二、若将追诉时效视为一种程序制度，同样应依“从旧兼从轻”的判断结论确认追诉时效

关于将追诉时效视为一种程序制度的正当性，可以尝试从规范目的的角度切入。在实体法层面探讨追诉时效设定的正当性，通常包括改善推测说、准受刑说、规范情感缓和说。[22]然而：（1）若采改善推测说，一方面容易否认功利主义的刑罚观，因为既然法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年就可以推测其改善，那么用数年的时间将其关押于监狱岂不仅仅是出于单纯的报应目的？另一方面也难以解释“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制”这一规定，因为有权机关是否疏于立案与可否推测行为人改善毫无关系。（2）若采准受刑说，会容易否定刑罚的意义，因为这实际上抹杀了在监狱中服刑与在社会上“准受刑”的差别，导致在监狱中服刑3年与在社会上相对自由地工作、生活5年具有相同的拟制效果，而这显然是难以证立的。而且，有权机关是否疏于立案同样与行为人是否“准受刑”没有必然联系。（3）若采规范情感缓和说，则会导出刑罚的目的是维护规范情感的工具化论证结论，而且行为人是否“逃避侦查或者审判”，进而能否跳脱出追诉时效的限制，显然属于特殊预防的内容，由此也混淆了一般预防和特殊预防的区别。基于上述分析，与其执意在实体法的框架下寻找追诉时效的正当性，不如大方承认其主要是基于一种功利主义的考量，[23]即有限的执法和司法资源应依据罪行的严重程度、[24]行为人人身危险性的大小、[25]对被害方的救济[26]作出合理的分配。这诚然违背了“有罪必罚”的自然法思想和刑法项下的基本原则，但却是基于功利主义的一种不得已的程序性安排。从这个意义上讲，也可一定程度地认可追诉时效作为程序制度的一面。

我们认为，即使肯定追诉时效程序性的一面，在结论上也依然是依“从旧兼从轻”的判断结论确认追诉时效。因为在实体上进行“从旧兼从轻”的判断以后，程序制度的重要意义在于在具体的刑事司法中贯彻、维护实体判断结论，故而由于在上述【例1】与【例2】中，依“从旧兼从轻”得出的结论均是其属于“法定最高刑为不满五年有期徒刑的”，因此追诉期限为5年，可见，其在结论上实际也是依附于“从旧兼从轻”的判断的。之所以对追诉时效的定位在“南医大女生被害案”中如此重要，是因为追诉时效的规定本身在1997年刑法典修订中也发生了改变，由此涉及对追诉时效是“从旧兼从轻”还是“程序从新”的问题；但在《刑法修正案（十一）》中，并未对追诉时效的规定作出调整，这是本书探讨语境与前述案件的最大区别。

综上所述，结合此前提到的案例，我们的结论是：（1）对于【例1】，若认为追诉时效是实体制度，由于根据“从轻”原则其最终适用的法定最高刑为3年有期徒刑，而追诉时效依附于对“从旧兼从轻”的判定结论，故而追诉期限为5年，存在法定不受限制、期限延长的情形除外；（2）对于【例2】，若认为追诉时效是实体制度，由于根据“从旧”原则其最终适用的法定最高刑为3年有期徒刑，故而追诉期限同样为5年，存在法定不受限制、期限延长的情形除外；（3）对于【例1】和【例2】，若认为追诉时效是程序制度，由于程序制度旨在于具体的刑事司法中贯彻、维护实体判断结论，故而追诉期限同样为5年，存在法定不受限制、期限延长的情形除外。由此可见，无论采取何种观点，是“从旧”还是“从轻”，追诉期限均是依照实体上最终对法定最高刑的选择来确定的。

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[1] 李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。

[2] 《习近平对安全生产作出重要指示》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2020-04/10/content_5500935.htm，2020年12月12日访问。

[3] 《目前是整顿金融秩序、推进改革的较好时间窗口》，载中国日报网，http：//www.chinadaily.com.cn/interface/zaker/1142842/2017-05-01/cd_29152607.html，2020年12月12日访问。

[4] 习近平：《全面提高依法防控依法治理能力健全国家公共卫生应急管理体系》，载《求是》2020年第5期。

[5] 《习近平对知识产权保护工作提出重要要求》，载中国新闻网，http：//www.chinanews.com/gn/2020/12-07/9355865.shtml，2020年12月12日访问。

[6] 李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。

[7] 习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，2017年10月18日在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告。

[8] 2019年2月22日，习近平总书记主持中共中央政治局第十三次集体学习时强调。

[9] 2019年3月5日，习近平总书记参加十三届全国人大二次会议内蒙古代表团审议时强调。

[10] 高铭暄：《刑法体现宽严相济刑事政策》，载《人民日报》2015年8月28日第7版。

[11] 李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。

[12] 李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。

[13] 参见《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。

[14] 参见《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。

[15] 参见《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》。

[16] 参见王志祥：《“南医大女生被害案”的追诉时效问题研究》，载《法商研究》2020年第4期；郭烁：《过了就是过了：追诉时效的法解释问题》，载“法学学术前沿”微信公众号，2020年3月6日。

[17] 参见袁国何：《论追诉时效的溯及力及其限制》，载《清华法学》2020年第2期；董坤：《从南医大奸杀案看追诉时效的性质》，载“法学学术前沿”微信公众号，2020年3月6日。

[18] 《刑事诉讼法》第16条：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”

[19] 当然，另需考虑有无不受追诉期限限制以及追诉期限重新计算的情况。

[20] 自由主义是罪刑法定主义的实质原理，其要求罚则必须在事前制定，不允许溯及地适用事后所制定的罚则对相应行为加以处罚，否则会损害国民的行动自由。因此，“从旧”本身就派生于罪刑法定原则。［日］山口厚：《刑法总论》（第三版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第14—15页。

[21] 关于“从轻”的理由，多数学者是从“有利于行为人”的角度加以说明的。但是，严格来说，“有利于行为人”只是一句没有论证的结论，因为刑法中并不存在“有利于行为人”这一原则，而且如果将其作为论证理由，则推广来讲，刑罚本身就是不利于行为人的，如此会认为刑罚本身也没有存在的必要，这显然无法让人接受。从这个意义上讲，论者仅说明了应“有利于行为人”，却并未指出为何，以及何时可以“有利于行为人”，无法借以解释“从轻”。我们认为，之所以“从轻”，还是因为在共同体眼中，行为的社会危害性或法益侵害性已经发生了显著变化，那么，继续“从旧”地判处刑罚，就会违背罪刑均衡原则，导致刑罚本身的不适当施与。由此，可以说，“从旧”是贯彻罪刑法定原则的体现，而“从轻”是贯彻罪刑均衡原则的体现。

[22] 张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第648页。

[23] 当然，我们并不认同“证据湮灭说”，因为这一学说难以解释，为何重罪与轻罪的证据湮灭时间存在如此大的差异，如为何法定最高刑为10年以上有期徒刑的行为、证据要经过15年才会有较大湮灭可能，而法定最高刑为3年有期徒刑的行为、证据仅5年就很可能湮灭。事实上，行为的社会危害性与证据的湮灭可能性间并不存在必然联系。

[24] 因此行为社会危害性越大、追诉期限越长。

[25] 因此对于逃避侦查或者审判的，或者再犯罪的行为人，由于其人身危险性和特殊预防必要性较大，不受追诉期限的限制。

[26] 因为无论如何倡导刑法的公法性，都不可否认刑法本身就有解决行为人与被害人争端的一面（以存在特定被害人为前提），被害人一方的利益在刑事诉讼中同样十分重要，因此可以阻却追诉期限的适用。