四、以案说法

【案例一】强某生产、销售假药罪[20]

天津市津南区人民检察院指控，2017年12月开始，被告人强某在天津市津南区园内从事理疗活动，自2018年7月后，其又以“××健康科技有限公司”名义开展理疗诊治活动。其间，被告人强某在未取得国家相关监管部门许可的情况下，将中草药“透骨草”与醋泡制后制成“透骨液”，并前往本市红桥区大胡同附近某处预先购进药瓶、制作药品说明书等，将“透骨液”与药瓶、说明书进行贴装后于店内辅以所谓“斧正”按摩进行售卖。经天津市津南区市场监督管理局认定，上述“透骨液”（瓶装）以及现场查获的标示“祖传秘方的无名液体（瓶装）”均应按假药论处。

经法院审理查明，案件审理期间，《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）进行修订，将原《药品管理法》第四十八条第三款按假药论处的条款进行删除，并将关于假药、劣药认定的事项在新《药品管理法》第九十八条进行新的规定，且在新法第一百二十一条规定，对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。新《药品管理法》于2019年12月1日实施。法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪中所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。公诉机关指控被告人强某犯生产、销售假药罪所依据的原《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定已废止。而根据现行《药品管理法》第一百二十一条的规定，对于假药、劣药的认定必须有药品检验机构进行质量检测并出具检验或者鉴定结论予以证明。但公诉机关并未提供相关检验鉴定结论予以佐证，公安机关亦出具情况说明，表明无法对涉案“透骨液”进行成分检测，现有证据无法证明被告人强某生产、销售的“透骨液”系假药。法院据此判决强某无罪。

从以上判决我们可以看出，在《刑法修正案（十一）》出台之前，司法实践已经在假药、劣药的认定上主动结合2019年修订的《药品管理法》理解，体现了对假药犯罪的实质判断。

【案例二】谢某生产、销售假药案[21]

2013年10月某天，嘉鱼县簰洲湾镇卫生院选定武汉益某药业有限责任公司（以下简称益某公司）作为中药饮片供应商，并从益某公司购买了首批中药饮片。自购买首批中药饮片后，簰洲卫生院由益某公司销售员被告人谢某负责送货。在此期间，被告人谢某为获取更多利益，在没有许可生产、销售中药饮片资质的情况下，私自从安徽亳州中药材交易市场购进中药材和中药饮片外包装、标签等。在武汉的租住屋内将中药材进行包装，假冒安徽省金某公司等公司生产的中药饮片，并印制仿造中药饮片的标签、批号、益某公司的销售出库复核单销售给簰洲卫生院。自2014年2月至2015年10月期间，谢某共向簰洲卫生院销售假药金额合计144，132元。

2015年11月，嘉鱼县食品药品监督管理局在中药饮片专项整治行动中，对簰洲卫生院中药房中的山药（批号：150101）、防己（批号：150201）、天麻（批号：150101）抽样送检，经咸宁市食品药品监督管理局鉴定，上述三种中药饮片均认定为假药。上述批号的山药、防己、天麻中药饮片均系被告人谢某销售给簰洲卫生院，销售金额为1，672元。案发后，被告人谢某于2017年3月13日自动投案。公诉机关认为，被告人谢某生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。

法院审理后认为，被告人谢某违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人谢某主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，并退清违法所得款，依法可以从轻和酌定从轻处罚。在认定主观的“明知”时，法院的依据为“《中华人民共和国药品管理法》的规定，医疗机构购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识，不符合规定要求的，不得购进和使用”。附带民事公益诉讼被告簰洲卫生院在购进药品时未按规定检查验收，并将假药通过处方向患者进行销售，对患者造成潜在危害和延误疾病治疗的危险，侵害了患者的健康权益，附带民事公益诉讼人要求被告人谢某和附带民事公益诉讼被告簰洲卫生院采取补救措施，消除安全隐患，召回尚未使用假药的诉求，法院予以支持。法院判决被告人谢某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30万元。禁止谢某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

从以上判决可以看出，法院并未对卫生院以及内部人员追责，但在公益诉讼中，在认定医院的过错时，以《药品管理法》对医疗机构购进药品的核查和核收规定为依据认定医院存在过错。按照《刑法修正案（十一）》的规定，对药品使用单位追责时，要求“明知”是假药，在本案中，使用单位未按照行政法律规定进行检验，要具体分析是基于明知放纵的故意，还是疏忽大意的过失，如果是故意则构成“明知”，因提供使用假药可能构成犯罪。