二、修改理由

证券市场于2019年开始实施注册制改革，科创板和创业板先后在上海和深圳交易所开启了征程。随着注册制改革的推进，证监会的监管重点从证券发行审核转向发行后的持续监管，2019年《证券法》对证券信息披露规范提出了更高的要求，证监会先后发布了一系列关于加强上市公司的监管的公告和新的信息披露准则。资本市场有序运行的核心在于信息披露，尤其是目前资本市场正在进行的注册制改革，是以信息披露为核心的。违规披露、不披露重要信息不仅有损公司的诚信形象、损害广大投资者的利益，还会形成内幕交易等不法行为的“温床”，扰乱资本市场秩序，破坏市场的资源配置功能，产生较大的金融风险。一直以来，信息披露违规都是证监会严格查处的领域之一。此次《刑法修正案（十一）》的修订，即是对新《证券法》修订的回应与衔接。修正案大幅强化了对上述犯罪的刑事打击力度，体现了党中央、全国人大对资本市场的高度重视，表明了国家对证券期货犯罪“零容忍”的决心。2019年新《证券法》在第五章专门设立“信息披露”的章节，加大了对信息披露违规的处罚力度。[38]而修订前《刑法》第161条设置的法定刑档次只有一个，最高只能处3年以下有期徒刑，而且采取限额罚金制，罚金的数额在20多年中也一直未调整，刑法的修订强化对信息披露制度的刑法保护，加大了对该罪的刑事打击力度。

（一）法定刑升高

从金亚科技公司因涉嫌欺诈发行股票罪被公安部门立案侦查，到瑞幸咖啡顶不住“浑水”的89页做空报告，自曝业务作假达22亿元，股票发行领域的作假行为屡禁不止，已经到了需要动用刑律的程度。仅在上市公司集中披露年报的4月，就有11家上市公司涉嫌信息披露违规被证监会立案调查。在4月至5月的短短一个月时间内，国务院金融稳定发展委员会三次强调对资本市场造假行为“零容忍”，对造假行为将严厉打击。新《证券法》提升了行政处罚力度、进一步规范了证券市场的集体诉讼行为制度，具有更强威慑力度的刑事法律制定工作也提上了日程。2020年7月8日，证监会也发布公告曝光了258家非法场外配资的平台，并明确表示，将持续加大监测力度，积极调查处理，及时予以曝光，严格依法处罚；涉嫌犯罪的，移送公安机关立案查处，依法追究刑事责任。[39]

新《证券法》实施前，对违法违规信息披露主要采取行政处罚措施，过去5年查处的各类行政违法案件中，信息披露违规案件的数量虽然常年位居前三，但是处罚的数量和数额都偏低，移送司法机关做犯罪处理，能公开检索到的案例更是个位数。但是，据媒体报道，仅2019年年初至2020年8月，证监会就向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起。2020年7月31日，证监会对神州优车和陆某某等信息披露违法行为作出行政处罚。2020年1月，上海首例违规披露、不披露重要信息罪的“中毅达”案，被移送法院审理，4名责任人员分别被判处拘役或者有期徒刑。[40]

（二）取消了罚金的20万元高额限制

证券类犯罪是逐利性犯罪，在遏制策略上必须提高违法犯罪的成本，新证券法大幅度提高了罚款额度。在刑事立法中，提高证券犯罪人的违法成本主要表现在罚金刑上。为此，《刑法修正案（十一）》将信息披露造假犯罪等的限额罚金制结构，修改为无限额罚金制模式。[41]

（三）明确了实际控制人责任

2020年7月24日，《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中指出：“加大对证券期货领域金融犯罪的惩治力度。依法‘全链条’从严追诉欺诈发行股票、债券，违规披露、不披露重要信息和提供虚假证明文件等扰乱资本市场秩序、侵害投资者利益的犯罪行为，既追究惩治具体实施造假的公司、企业，又追究惩治组织、指使造假的控股股东、实际控制人，同时还要追究惩治帮助造假的中介组织，全面落实对资本市场违法犯罪‘零容忍’的要求。”这就呼应了新《证券法》的立法精神，即深挖证券犯罪背后的指使者和责任人，上市公司的“关键少数”可能成为高危人群。

在立法修订中，草案一审稿第3款规定的是“单位犯前两款罪的”，而在草案二审稿和最终通过条文中为“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的”，这是因为《刑法》第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”的犯罪主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”，故从文义解释来看，该罪只能成立单位犯罪；全国人大法工委对《刑法》中该条文的释义也作如此理解。在此情况下，相关涉嫌犯罪的自然人的身份只可能以单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或“公司、企业的控股股东、实际控制人”出现。修正案增加控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假行为的刑事责任，并明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。作为本罪犯罪主体的负有信息披露义务的公司和企业，具体有：证券发行人、上市公司、公司债券上市交易的公司及其他信息披露义务人、银行、基金管理人、基金托管人等。