18 代替考试案

概念

本罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。

立案标准

根据《刑法》第284条之一第4款的规定，在法律规定的国家考试中，行为人代替他人或者让他人代替自己参加考试的，构成本罪。

定罪标准

犯罪客体

本罪侵犯的客体是国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。

犯罪客观方面

本罪的客观方面表现为代替他人考试，或者让他人代替自己考试。“代替他人”是指冒名顶替考生去参加考试。“让他人代替自己”是指指使他人代替自己参加考试。这里的“考试”仍旧是《刑法》第284条之一第1款中所规定的“法律规定的国家考试”。

在《刑法修正案（九）》对刑法进行修正之前，并没有专门的罪名对一般的考试作弊行为进行规制，能够对考试作弊行为加以规制的罪名有：故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪、伪造、变造、买卖身份证件罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等。对涉及参与替考行为的人员一般通过取消考试成绩、限考、禁考等方式处理。如《国家教育考试违规处理办法》第9条规定，考生伪造、变造身份证、准考证及其他证明材料，由他人代替或者代替考生参加考试的，可以视情节轻重，同时给予暂停参加该项考试1至3年的处理；情节特别严重的，可以同时给予暂停参加各种国家教育考试1至3年的处理。第12条规定，在校学生、在职教师有代替考生或者由他人代替参加考试的情形的，教育考试机构应当通报其所在学校，由学校根据有关规定严肃处理，直至开除学籍或者予以解聘。可见，对参与替考的人员已经有相关的规章予以惩戒。然而，实践中越来越多的替考者并非独立个体，他们多数来自“助考团伙”，是组织作弊者招募的在校学生、在职教师或其他一般主体，具有组织性、规模性、固定性等特征。这些被组织起来进行作弊的替考者不能成为《刑法》第284条之一第1款组织作弊罪中的犯罪主体，但从社会危害性的角度而言，组织作弊者与参与替考者对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利的危害是相当的。因此，从维护社会诚信，惩治失信、背信行为的角度，有必要对这部分行为人进行刑法处罚。

犯罪主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。本罪的主体包括两种，一是应试者，二是替考者。被组织起来进行作弊的替考者不能成为《刑法》第284条之一第1款组织作弊罪中犯罪主体，但是可以依本罪定罪处罚。

犯罪主观方面

本罪在主观方面表现为故意，即明知自己代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试是具有社会危害性的违法行为，并且希望或者放任这种结果的发生。

罪与非罪

构成本罪，必须针对的是“法律规定的国家考试”，非法律规定的国家考试中的替考行为，不以本罪论处。行为违反相关法律或部门规章的，按照相应的规定给予取消考试成绩、限考、禁考等处罚。代替考试罪是否成立关键看替考者是否实际参加考试，替考者是否实际完成考试不影响既遂的认定。如替考者在进入考场进行身份核验时被识破，未能实际完成考试，也应视为本罪的既遂。

对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况以及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

此罪与彼罪

如果行为人在法律规定的同一国家考试中，既组织考生作弊，又同时参与实施代替他人参加考试的行为，则既构成代替考试罪，也构成组织考试作弊罪，两罪属于吸收关系，根据重罪吸收轻罪的处罚原则，应以组织作弊罪论处。相反，如果行为人组织考生作弊的行为，与代替他人考试的行为没有同时发生在同一国家考试中，则既构成组织考试作弊罪，又构成代替考试罪，应当数罪并罚。

行为人使用伪造、变造的居民身份证代替他人参加法律规定的国家考试，则根据《刑法》第280条之一的规定，其手段行为构成使用虚假身份证件罪，其目的行为构成代替考试罪。根据牵连犯的处罚原则，两罪法定刑一致，应当以行为人的目的行为论处，即构成代替考试罪。

证据参考标准

主体方面的证据

一、证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。

包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等，主要是证明行为人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、民族、籍贯、出生地、职业（或职务）、住所地（或居住地）等证据材料，如户口簿、居民身份证、工作证、出生证、专业或技术等级证、干部履历表、职工登记表、护照等。

对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

二、证明行为人刑事责任能力的证据。

证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的证明材料。

主观方面的证据

证明行为人故意的证据：1.证明行为人明知的证据：证明行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；2.证明故意的证据：证明行为人希望或者放任危害结果的发生。

客观方面的证据

证明行为人代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为的证据。

具体证据包括：1.证明发生替考的考试是法律规定的国家考试的证据；2.证明行为人冒名顶替他人参加考试的证据；3.证明行为人指使他人代替自己参加考试的证据。

量刑方面的证据

一、法定量刑情节证据。

1.事实情节。2.法定从重情节。3.法定从轻减轻情节：（1）可以从轻；（2）可以从轻或减轻；（3）应当从轻或者减轻。4.法定从轻减轻免除情节：（1）可以从轻、减轻或者免除处罚；（2）应当从轻、减轻或者免除处罚。5.法定减轻免除情节：（1）可以减轻或者免除处罚；（2）应当减轻或者免除处罚；（3）可以免除处罚。

二、酌定量刑情节证据。

1.犯罪手段；2.犯罪对象；3.危害结果；4.动机；5.平时表现；6.认罪态度；7.是否有前科；8.其他证据。

量刑标准

犯本罪的　处拘役或者管制，并处或者单处罚金

法律适用

刑法条文

第二百八十四条之一第四款 代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

司法解释

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（节录）（2019年9月2日最高人民法院、最高人民检察院公布自2019年9月4日起施行法释〔2019〕13号）

第七条 代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定，以代替考试罪定罪处罚。

规章及规范性文件

《国家教育考试违规处理办法》（节录）（2004年5月19日中华人民共和国教育部令第18号公布自公布之日起施行 2012年1月5日修正）

第三条 对参加国家教育考试的考生以及考试工作人员、其他相关人员，违反考试管理规定和考场纪律，影响考试公平、公正行为的认定与处理，适用本办法。

对国家教育考试违规行为的认定与处理应当公开公平、合法适当。

第五条 考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认定为考试违纪：

（一）携带规定以外的物品进入考场或者未放在指定位置的；

（二）未在规定的座位参加考试的；

（三）考试开始信号发出前答题或者考试结束信号发出后继续答题的；

（四）在考试过程中旁窥、交头接耳、互打暗号或者手势的；

（五）在考场或者教育考试机构禁止的范围内，喧哗、吸烟或者实施其他影响考场秩序的行为的；

（六）未经考试工作人员同意在考试过程中擅自离开考场的；

（七）将试卷、答卷（含答题卡、答题纸等，下同）、草稿纸等考试用纸带出考场的；

（八）用规定以外的笔或者纸答题或者在试卷规定以外的地方书写姓名、考号或者以其他方式在答卷上标记信息的；

（九）其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为。

第六条 考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：

（一）携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；

（二）抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；

（三）抢夺、窃取他人试卷、答卷或者胁迫他人为自己抄袭提供方便的；

（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的；

（五）由他人冒名代替参加考试的；

（六）故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；

（七）在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；

（八）传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；

（九）其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩的行为。

第九条 考生有第五条所列考试违纪行为之一的，取消该科目的考试成绩。

考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效；参加高等教育自学考试的，当次考试成绩各科成绩无效。

有下列情形之一的，可以视情节轻重，同时给予暂停参加该项考试1至3年的处理；情节特别严重的，可以同时给予暂停参加各种国家教育考试1至3年的处理：

（一）组织团伙作弊的；

（二）向考场外发送、传递试题信息的；

（三）使用相关设备接收信息实施作弊的；

（四）伪造、变造身份证、准考证及其他证明材料，由他人代替或者代替考生参加考试的。

参加高等教育自学考试的考生有前款严重作弊行为的，也可以给予延迟毕业时间1至3年的处理，延迟期间考试成绩无效。

第十一条 考生以作弊行为获得的考试成绩并由此取得相应的学位证书、学历证书及其他学业证书、资格资质证书或者入学资格的，由证书颁发机关宣布证书无效，责令收回证书或者予以没收；已经被录取或者入学的，由录取学校取消录取资格或者其学籍。

第十二条 在校学生、在职教师有下列情形之一的，教育考试机构应当通报其所在学校，由学校根据有关规定严肃处理，直至开除学籍或者予以解聘：

（一）代替考生或者由他人代替参加考试的；

（二）组织团伙作弊的；

（三）为作弊组织者提供试题信息、答案及相应设备等参与团伙作弊行为的。

第十七条 有下列行为之一的，由教育考试机构建议行为人所在单位给予行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：

（一）指使、纵容、授意考试工作人员放松考试纪律，致使考场秩序混乱、作弊严重的；

（二）代替考生或者由他人代替参加国家教育考试的；

（三）组织或者参与团伙作弊的；

（四）利用职权，包庇、掩盖作弊行为或者胁迫他人作弊的；

（五）以打击、报复、诬陷、威胁等手段侵犯考试工作人员、考生人身权利的；

（六）向考试工作人员行贿的；

（七）故意损坏考试设施的；

（八）扰乱、妨害考场、评卷点及有关考试工作场所秩序后果严重的。

国家工作人员有前款行为的，教育考试机构应当建议有关纪检、监察部门，根据有关规定从重处理。

第十八条 考试工作人员在考试过程中发现考生实施本办法第五条、第六条所列考试违纪、作弊行为的，应当及时予以纠正并如实记录；对考生用于作弊的材料、工具等，应予暂扣。

考生违规记录作为认定考生违规事实的依据，应当由2名以上监考员或者考场巡视员、督考员签字确认。

考试工作人员应当向违纪考生告知违规记录的内容，对暂扣的考生物品应填写收据。