第十一条【行政法规设定行政处罚的权限】

行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。

法条沿革

本条是行政法规设定行政处罚权限的规定，本次修订增加了第3款，适当扩大了行政法规设定行政处罚的权限。

多年来，不少地方的同志在多种场合呼吁适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限。此次修法一个主要的方面是回应地方同志的意见，适当扩大地方性法规设定行政处罚的权限，发挥地方性法规在地方治理中的积极作用。《行政处罚法（修订草案）》增加规定了地方性法规补充设定行政处罚权限后，有关部门提出行政法规也需要相应地补充设定行政处罚权限，因此《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》增加了相应规定。之后，该规定基本定型，未作新的修改。

规范目的或功能

1996年《行政处罚法》，确定了不同位阶的法律规范有不同行政处罚设定权限的制度。对于行政法规能否设定行政处罚的问题，在充分讨论后，考虑到我国立法体制赋予国务院有制定行政法规的权限，行政管理涉及面较广，不可能都由法律来规范等实际情况，需要赋予行政法规较大的行政处罚设定权限。这次修法进一步明确，在已有上位法的情况下，行政法规原则上仍需在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚，但是可以对法律规定了违法行为但未规定行政处罚的情况下，补充设定行政处罚。以此适当扩大了行政法规的行政处罚设定权限。

规范内容

行政法规设定行政处罚的权限可以从三个层面来理解。

一、尚未制定法律的情况下，行政法规可以作创制性规定，设定除限制人身自由行政处罚以外的其他行政处罚

《立法法》第65条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项……”第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”因此，行政法规在没有上位法律的情况下，有相应的立法权限，尤其是可以对国务院行政管理职权的事项作出规定。本条进一步规定，行政法规可以设定除限制人身自由行政处罚以外的其他行政处罚，也就是说行政法规可以设定本法第8条第1项至第4项，以及第6项规定的行政处罚。

二、已经有上位法律的情况下，行政法规可以对法律规定的行政处罚作具体规定，但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内作出规定

法律对违法行为作出行政处罚规定的，也就意味着法律对什么是违法行为，什么是合法行为，对哪些违法行为给予行政处罚，给予何种行政处罚，给予多重的行政处罚等，均作出了规定。法律在我国法律体系中效力等级高于行政法规。为了执行法律，行政法规可以对法律规定的行政处罚作出具体规定，但为了维护国家法制统一，行政法规不得超越法律，只能在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。也就是说，法律未认定的违法行为，作为下位法的行政法规原则上不得认定为违法行为；法律对某一违法行为规定了若干类行政处罚种类，作为下位法的行政法规不得增加新的较重的行政处罚种类；法律对某一违法行为规定了某一行政处罚种类，并规定了行政处罚的幅度，如一定幅度的罚款，作为下位法的行政法规不得超出最高限额。举例讲，法律规定了三种给予行政处罚的违法行为，作为下位法的行政法规不能在这三种违法行为之外增加给予行政处罚的新的违法行为。法律对某一违法行为规定了警告、处以五千元至二万元的罚款、没收违法所得，作为下位法的行政法规不能增加规定责令停产停业行政处罚，也不能超过上限二万元规定三万元的罚款。

《立法法》第88条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”第96条第2项规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下位法违反上位法规定的，由有关机关依照法定权限予以改变或者撤销。本条规定遵循了法律效力高于行政法规的法律位阶规定，是在行政处罚领域对“下位法不得违反上位法规定”所做的具体化规定。

三、已经有上位法律的情况下，上位法律对违法行为未作行政处罚规定，行政法规可以补充设定行政处罚

实践中，有两类特殊情况，法律对某一行为作了禁止性规定，或者明确了当事人的某项义务，但因各种因素，未对违反禁止性规定或者义务性规定的违法行为给予行政处罚。如《大气污染防治法》规定，机动车污染物排放超过规定排放标准的，不得上路行驶。但未对违法上路行驶的车主规定行政处罚。又如《文物保护法》规定，使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全。但未对未经批准用火或者与文物保护无关的用电等违反保护义务的行为规定行政处罚。另外，还有一类特殊情况，法律对某一违法行为给予行政处罚，行政法规能否就同类或者相关违法行为给予行政处罚？如《人口与计划生育法》规定，伪造、变造、买卖计划生育证明的，处以罚款。行政法规能否对使用虚假计划生育证明的行为给予罚款。如果严格按照本条第2款的规定，行政法规就不得对违反上位法律禁止性规定或者义务性规定的行为，以及同类或者相关违法行为设定行政处罚。考虑到上位法律已经对某一行为的违法性作出了认定，为了进一步发挥行政法规执行法律的积极作用，本条明确行政法规可以补充设定行政处罚。既然是补充，行政法规在规定行政处罚时，应当充分考虑上位法律的立法精神和已规定的行政处罚整体框架，不能对较轻的违法行为规定较重的行政处罚，也不能对较重的违法行为规定较轻的行政处罚。同时，在补充设定行政处罚时，还应遵循本条第1款规定的设定权限规定。

为了规范行政法规补充设定行政处罚行为，本条同时增加规定了补充设定行政处罚的事前、事后程序要求，强化监督制约。一是拟补充设定行政处罚的，应当事先通过听证会、论证会等形式广泛听取意见。在行政法规草案提交审议前拟补充设定行政处罚的，应当由起草单位召开听证会、论证会等听取意见。在行政法规草案审议过程中拟补充设定行政处罚的，应当由负责草案修改的单位召开听证、论证会等听取意见。同时，要求听取意见要广泛，不能限于行政机关内部征求意见。二是拟补充设定行政处罚的，向制定机关作出书面说明。草案起草单位或者修改单位，应当就拟补充设定行政处罚的事项，向国务院作出书面说明，充分阐明补充设定行政处罚的必要性、可行性、征求意见情况及主要考虑。三是行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。《立法法》第98条规定，自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。行政法规补充设定行政处罚，属于新的变通规定形式，也应当在报全国人民代表大会常务委员会备案时作出说明。