论文

网络安全背景下中美负面清单模式比较研究

何毅琦 吴华军[1]

摘要：负面清单（Negative List）指的是国际投资法领域中，投资东道国在BIT中对外国投资列明的一系列不符合国民待遇、最惠国待遇的限制性和禁止性条款，或者仅列出某些行业，声明保留在将来采用特定限制措施的权力，最后将这些行业和措施汇总，以附件的形式置于BIT的最后，就形成了负面清单，其正式的法律术语是“不符措施清单”。[2]负面清单模式相对于以往WTO规则体系中采用的正面清单模式，负面清单模式能够直观地列明外资投资的红线，从而给予外商明确的投资指导，提高投资的积极性。

负面清单制度主要来源于私法中“法无禁止即可为”的法律理念，认为只要法律没有明文规定禁止或限制的投资领域就属于对外国投资者能够自由投资的领域。随着世界各国经贸交往日趋紧密，以往各国普遍采用的“正面清单”模式对新兴领域投资限定的不确定性，正日益成为制约跨国投资流动性和积极性的制度性障碍。近年来，正在谈判中的TPP、TTIP[3]和已经签署的北美自由贸易协定和美韩FTA均采用了“准入前国民待遇加负面清单”模式为基础的投资协定。

本文拟通过分析我国自由贸易实验区发布的负面清单与美国以往签署的BIT负面清单的设置，分析中美负面清单制度的差异，结合当前美国对网络安全的问题的政策，以强调推出针对网络安全领域的负面清单的重要性。

关键词：负面清单 不符合措施 BIT范本 网络安全

一、中美负面清单模式的差异及对中美BIT负面清单谈判的影响

（一）中美负面清单的差异

在2019年出台的《自贸区负面清单》中共列出涉及13个行业的37条不符合措施。而美方负面清单存在的对应领域共9项，其中中方负面清单中的教育、批发和零售业、制造业、卫生和社会工作、科学研究和技术服务业在美方BIT范本负面清单中没有提及。我国对中药和互联网和相关服务的不符合措施中仍旧有保护本国中药产业和互联网服务提供商的色彩，且特别强调对互联网新闻出版服务的禁止，在美国负面清单中则归纳于负面清单的附件二中，并且对新闻业务的限制几乎没有。我国作为最大的社会主义国家，在保证社会主义体系和意识形态的建设上采取了对教育的外资限制措施，如禁止外资单独设立以中国公民为主要对象的教育机构，外资需要采用合作办学的模式方可对外办学，禁止外资举办义务教育机构，禁止宗教组织在境内办学。虽然自2013版自贸区负面清单公布以来不符合措施已经减少了很多，但我国负面清单运用的能力还不够成熟。

美国BIT负面清单中不符合措施，都有相关的草案、来自各方征询意见的汇总以及相关的法律解释说明，而我国政府制定的负面协定仅公布草案及最终的正本。对不符合措施变更的依据和中央的决策过程缺乏详细的说明，不利于外资企业理解中央制定清单的意图，这也加重了外商对中国投资的不确定性的担忧。另外，我国负面清单对限制类领域的语言表述上笼统缺乏明确性。但是同样的问题在美国的负面清单也存在，特别是美方在“国家安全”所涉范围的解释上存在不合理的推断和扩大解释。中方负面清单过长与美方对“国家安全”的解释成为中美BIT谈判的重要分歧点。总体而言，美方负面清单的透明度还是远高于中方负面清单。因此增加负面清单的透明度，才能提高外资吸引力。

（二）中美负面清单的差异及运用

长期以来，美国都在推行以其所倡导的“准入前国民待遇加负面清单”模式与各国签订“高标准”的世界投资贸易协定。但由于中美BIT谈判久拖不决，已经开始成为阻碍中美经贸合作的障碍。据荣鼎咨询《双行道：关于中美外国直接投资》[4]及《世界投资报告》报告中指出，2017年美国对华直接投资为140亿美元，同期美国对外投资总额为2990亿美元，对华投资仅占美国对外投资的4.68%。而同期中国对美投资达到290亿美元，然而相较于2016年中国对美直接投资下降了近37%。美中两国双向投资无论在数额还是在趋势上都与两国的经济体量不相称。中美BIT作为鼓励、促进和保障中美双向投资的重要协议，不仅能够促进外国投资者在东道国投资，还有利于母国对本国企业对外投资的保障。目前中美负面清单中不符合措施的差异，已在很大程度上成为中美BIT谈判的障碍。

中美双方的负面清单中对文化娱乐、文化遗产保护、动植物资源保护、制造业、轨道交通建设上存在很大的分歧。造成上述差异的原因主要在于两国社会经济发展水平和工业门类发展上的差异。美国是现今世界工业化水平最高的国家，其工业主要集中在高端制造的关键部门，相较于我国的船舶、汽车、飞机制造业存在明显的领先优势。因此我国基于保护国内工业发展的考虑，有其自身的合理性。另外，第三产业在美国的比重已经超过第二产业，其在全球都有无可比拟的竞争优势。作为互联网技术最早应用的国家，相较于我国，美国拥有巨大的网络技术优势，主导着网络空间治理的规则和话语权。但近年来随着我国企业在互联网通讯技术上取得突破性的进展，华为在5G技术领域更是处于引领地位，大有挑战美国在互联网信息技术领域的霸主地位。美国政府为了遏制其尖端技术的领先地位受到挑战，更是突破了本国外资投资的一般性审查，屡次向中国企业举起国家安全审查的大棒，以阻止中国企业通过投资并购等手段进入美国市场。由于我国与美国没有具有约束性的BIT协议，我国企业对美投资也处于相对弱势的地位。

现阶段美国政府更加重视通过双边经贸谈判来促进经贸往来的趋势已经在美欧、中美经贸谈判中日益现象。负面清单作为中美经贸谈判中的重要内容，需要倍加重视其作用。

二、网络安全背景下的中美负面清单

中美BIT谈判自小布什政府时期开始谈判，历经三任美国总统仍未达成最终的实际性成果。随着特朗普上台以来，美国经贸政策趋向保守，逐渐抛弃以往的多边国际协议模式，开始重视双边国际协议的谈判和对原有协议的更新。特朗普政府自2017年执政后以“新愿景”为指导，以“美国优先”为路径，以“让美国重新伟大”为目标，四面出击，在世界形成了“特朗普震荡”[5]。上台后便先后退出了巴黎气候协议、终止了TPP谈判、退出伊朗核协议，并且还频繁利用美国232条款和301条款以国家安全为由对外国进口货物加征关税，并有借此逼迫原有签订的自贸协定缔约国与美重谈自贸协定的具体条款的意图。其种种举措表现出其与美国政府建制派主张的种种差异。特朗普作为商人总统更加注重BIT条约的公平性，争取对美国有利的条款。2017年美国发布的《国家安全战略报告》[6]（以下简称战略报告）中更是明确地将中国与俄罗斯列为美国的竞争对手。《战略报告》第二章促进美国繁荣中提出将对各国按照是否遵守公平和自由市场原则进行区分，并会采用新的贸易和投资协议，更新现有的协议。特别指出在这些新协议中将会更加重视在知识产权保护、数字货币结算、农业、环境和劳工保护上的高标准在贸易与投资协议中的设置。2018年美国首次公布《国家网络安全战略》中，美国政府更加重视网络安全同本国经济、军事、对外影响力等领域的联系。在近期的贸易事件中，美国以数据安全为由，意图“封杀”华为、大疆等我国明星企业。其背后的意图就是美国网络战略中的“以实力求和平”的体现，妄图通过其在高端科技领域的垄断地位，扼杀中国企业的发展，从而维护其在网络技术领域的霸主地位。2018年发生的多起贸易事件也表明，美国政府在网络安全领域将会更加注重知识产权，审视技术转移，加强网络安全审查，在国际贸易中搞“网络科技壁垒”。[7]此外，美国政府正在酝酿《外国投资风险现代化法案》，旨在赋予美国外资投资委员会在审核外国投资项目上更大的权利。自2018年来中美经贸磋商经过11次最终未能达成美方希望的成果，最终导致中美贸易战的升级，美国在中美贸易中咄咄逼人的态势，更是加剧了世界对中美经贸合作前景的担忧。虽然中美在2018年5月20日公布的《中美贸易联合声明》指出，鼓励双向投资，努力创造公平竞争环境，但这些声明缺乏约束力，仍旧需要通过中美达成双边投资协定来约束两国政府。中美经贸关系的新变化需要我们注意到中美BIT谈判的难度与以往相比只会更大，美方探知中国负面清单底线的举措也会更加的频繁，我们需要做好周全的准备。

对比2017版和2018版负面清单，可见中国已经采取一系列重大措施扩大改革开放。放宽银行、保险、证券行业外资股比限制，放宽外资金融机构设立限制，扩大外资金融机构在华业务范围，拓宽中外金融市场合作领域。放宽汽车行业等制造业外资股比限制。[8]外方投资者长期以来认为在中国政治因素往往可以左右中国经济政策的走向。针对此中方提出将会加强同国际经贸规则对接，增强法律政策透明度，强化产权保护，坚持依法办事，研究实施更有力有效的吸引外资政策，加强知识产权保护，并计划在2018年上半年完成修订外资投资负面清单。通过在自贸区的先行先试为开放提供更多的实践经验。[9]中国的《国家网络空间安全战略》旨在我国网络空间主权、依法治理网络空间、保护国家关键信息基础设施，打击恐怖主义和犯罪，维护国家安全，中美的网络安全观有共识也有分歧。美国凭借其领先的网络技术和国家软硬实力，倡导开放自由的网络环境，以推行其普世价值观，并指责中国在国内互联网监管的不透明性。对内则严格审核外国企业进入其网络核心领域，美国总统签署紧急状态令，阻止华为参与其本国的网络通讯设施的建设。其两面派的做法无疑暴露了其对网络安全之国家利益的重视，更是向外界表明了其对外国企业进入网络安全核心领域的消极态度。

与以往美国政府有建制派为多数的传统不同，美国现任内阁中云集了众多的商界精英。美国在对外经济政策上也转向保守，将目光转向国内经济复苏上，关注并提高国内工人就业率和加快国内基础设施的更新。并通过降低企业税收等方式激发投资。虽然美国近年来对中资收购美国企业的监管审查日趋严格，但美国政府在促进国内经济上的一系列措施仍是我国企业扩大海外投资的重要方向。美国对外经济政策的急转带来的风险，使得签订一份中美BIT对互联网领域投资显得更加重要。

三、结语

中美两国在网络安全领域的监管都有各自的特点，面对网络安全新威胁、新挑战，美国主要依赖于其软硬件技术与互联网基础研究上的强大实力。中国则在国内互联网领域采取严格的监管措施，以维护国家安全与社会稳定，积极引导中国互联网企业对外投资。以往面对美国互联网企业在全球的强大竞争优势，中国企业往往只能受限于局部市场，无法与美方企业相抗衡。但近年来，我国涌现出如华为、大疆和海康威视等具有全球竞争力的企业，开始挑战美国的霸主地位。美国为维护其在网络科技领域的优势，开始频繁动用其国内法来扼杀中国企业在海外市场的扩张，这样的做法只会加剧中美贸易摩擦，更有可能引发两国间的全面对抗。现阶段，美国频频以国家安全为由，阻碍中国企业在海外投资，这也使得中国企业赴美投资开展商贸活动的风险日益升高。对此，中美更应深化两国在网络安全领域的高级别对话，管控分歧，协调双方利益，防范网络安全领域的风险。为此中美双方都应尽早做出符合本国国情的网络安全管控的具体措施，以出台针对两国互联网领域的网络安全负面清单，来指导互联网企业的海外投资活动就更显得迫切了。

参考文献

1.余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第144页。

2.TPP指跨太平洋伙伴关系协定TTIP指跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定。

3.荣鼎咨询：《双行道：关于中美外国直接投资》，http：//www.ccg.org.cn/Event/View.aspx？Id=8883.访问于2018年4月18日。

4.王一鸣、时殷弘：《特朗普行为的根源——人格特质与对外政策偏好》，载《外交评论》2018年第1期。

5.The White House.National Security Strategy of the United States of America.［EB/OL］.http：//nssarchive.us/wpcontent/uploads/2017/12/2017.pdf.Decemb-er 2017。

6.王戴林、陈昕宇：《特朗普政府网络安全战略的政策动因与初步影响——以新版〈国家网络战略〉为视角》，载《法制与社会》2019年第1期。

7.霍宇昂：《习近平出席博鳌论坛开幕式并演讲宣布扩大对外开放》，http：//news.sina.com.cn/c/xl/2018-04-10/doc-ifyzeyqa2090570.shtml，访问于2018年5月28日。

8.魏新亚：《自贸试验区负面清单与中美BIT谈判对接的基础研究》，载《亚太经济》2017年第6期。

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[1] 何毅琦，浙江五联（义乌）律师事务所，主任；吴华军，浙江五联（义乌）律师事务所，律师。

[2] 余劲松：《国际投资法》，法律出版社2014年版，第144页。

[3] TPP指跨太平洋伙伴关系协定，TTIP指跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定。

[4] 荣鼎咨询：《双行道：关于中美外国直接投资》，http：//www.ccg.org.cn/Event/View.aspx？Id=8883.访问于2018年4月18日。

[5] 王一鸣、时殷弘：《特朗普行为的根源——人格特质与对外政策偏好》，载《外交评论》2018年第1期。

[6] The White House.National Security Strategy of the United States of America.［EB/OL］.http：//nssarchive.us/wpcontent/uploads/2017/12/2017.pdf.Decemb-er 2017.

[7] 王戴林、陈昕宇：《特朗普政府网络安全战略的政策动因与初步影响——以新版〈国家网络战略〉为视角》，载《法制与社会》2019年第1期。

[8] 霍宇昂：《习近平出席博鳌论坛开幕式并演讲宣布扩大对外开放》，http：//news.sina.com.cn/c/xl/2018-04-10/doc-ifyzeyqa2090570.shtml，访问于2018年5月28日。

[9] 魏新亚：《自贸试验区负面清单与中美BIT谈判对接的基础研究》，载《亚太经济》2017年第6期。