网络直播平台恶意挖角主播行为的反不正当竞争法规制

李佳佳[1]

摘要：网络直播行业作为互联网领域新兴发展的产业，因互联网的普及，网络直播已深扎人们的日常生活。网络直播作为新兴产业，在经营过程中产生了各类纠纷。因网络主播是直播平台参与竞争的主要资源，直播平台间恶意挖角主播、主播频繁跳槽问题已属普遍现象，亟待规范。笔者将从司法实践对当前直播平台挖角主播行为规制入手，讨论援引反不正当竞争法规制该类行为的相关问题。

关键词：直播平台 恶意挖角 网络主播 不正当竞争

引言

随着互联网技术的全面普及和快速进步，网络直播产业应运而生并呈现快速发展之态，各大直播平台以迅雷不及掩耳之势迅速崛起，网络直播行业竞争愈演愈烈。直播平台利用主播所附带的人气和流量实现经济利益的增长，进而增强自身在直播行业的竞争力。因此，主播成为直播平台参与竞争的主要资源，在此背景下，各直播平台之间互挖主播、主播违约跳槽，平台天价索赔违约金事件在直播行业普遍发生[2]。笔者拟结合当前直播平台恶意挖角主播行为司法实践认知，探讨反不正当竞争法适用的相关问题，以期对直播行业网络直播平台恶意挖角主播案件的处理提供参考。

一、规制直播平台恶意挖角主播行为性质的实践概况

直播平台恶意挖角主播行为会涉及跳槽主播、挖角平台及原签约平台三方主体；具体行为表现上包含了跳槽主播的跳槽行为和挖角平台的挖角行为，恶意挖角行为往往都是挖角平台的挖角行为在先，主播跳槽的行为在后。笔者通过搜索近年来发生的主播跳槽案例发现，实践中因主播跳槽发生纠纷时，原签约平台主张权利路径有两条：一条路径是原签约平台往往依据其与跳槽主播之间签署的合作协议，以跳槽主播为被告主张跳槽主播违约并要求其支付违约金；另一条路径则是依据反不正当竞争法以挖角平台为被告主张其挖角行为构成不正当竞争而要求其承担侵权责任。据此，实践中针对直播平台恶意挖角主播行为是否应援引反不正当竞争法进行规制亦存在两方观点。

（一）依据合同路径规制直播平台恶意挖角主播行为

有些学者认为，竞争作为市场运行常态，不应受到限制。由于机会、经营资源稀缺性，才有了竞争的存在，不应以其他竞争者合法权益受损而一概否定竞争正当性。就平台恶意挖角主播行为而言，虽然平台在对主播进行培养过程中，投入了大量资金，亦为主播创造了有利条件，提升了主播在行业的影响力。就其目的，无非是要通过主播影响力来提升自身市场竞争力，从而排挤其他竞争对手，占据市场主导地位。但是，主播在履行合同过程中所获得的解说技能、个人人气等都是主播通过发挥个人主观能动性而实现的技能提升和自我增长，应归属主播本人，而这也决定了主播不可能仅仅依靠平台操作而被重复创造。[3]因此，平台可以在与主播订立合同时通过违约条款来控制主播被挖角的风险，一旦出现主播被其他平台利诱跳槽，原签约平台可依据其与该主播之间的协议向主播个人主张违约责任。

（二）直播平台恶意挖角主播行为构成不正当竞争

另有些学者认为直播平台挖角主播行为由反不正当竞争法规制更为适宜。互联网行业中，评判互联网企业的主要手段就是流量，而互联网企业往往通过提升流量增强其竞争力，再通过流量进行变现。在网络直播行业中，直播平台普遍会投入大量资金对主播进行培养，通过线上线下活动提升观众与主播的黏性，目的就在于提升平台在行业的竞争力。平台恶意挖角主播行为与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有着本质的区别。传统行业参与市场竞争的是其所生产的产品或者服务，企业不会因为人才的流失而丧失产品在市场上已形成的竞争优势。而直播行业，主播就是平台参与竞争的主要资源，平台挖角他人签约主播，实质上就是直接抢占他人花费巨大成本培养的优质主播资源及附属于主播的观众和流量。[4]如果对其他平台任意挖角他人斥巨资培养的主播资源行为置之不理，将导致直播平台互挖主播的恶行竞争模式。

笔者认为反不正当竞争法规制直播平台恶意挖角主播行为有其必要性。应该说，合同路径是直播平台追究跳槽主播违约责任最直接的方式。而实际上，挖角主播引诱主播跳槽行为的发起者往往是挖角平台，而非主播，挖角平台并非合同的当事人，实际上，挖角平台往往愿意替主播支付高昂违约金。因此，受合同相对性之限制，合同法无法对合同以外的挖角平台通过引诱主播违约而达到侵占被挖角平台优质竞争资源的行为进行规制，反不正当竞争法介入并对直播平台恶意挖角主播行为作出评判具有必要性。

三、直播平台挖角主播行为构成不正当竞争的认定思路

直播平台挖角主播行为并非反法中列举的不正当竞争行为，应当适用反不正当竞争法第二条来认定相关行为构成不正当竞争。[5]在鱼趣公司与炫魔公司、脉淼公司、朱某侵害著作权属、侵权纠纷案中（以下简称“鱼趣案”），一、二审法院依据反不正当竞争法第二条[6]之规定，认定炫魔公司、脉淼公司构成不正当竞争行为。[7]笔者认同斗鱼平台诉全民平台案中法院的判决结果，但是不能忽视反不正当竞争法第二条属于一般性条款。反不正当竞争法的一般性条款，是指“规定执法机关或法院在法律具体列举不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范”。[8]正是由于该类条款抽象性和概括性特征，使其在适用过程中呈现出两面性：一方面，其能适用于司法实践中不断出现的新情况，新问题，从而弥补了具体法律规定的滞后性；另一方面，因为其赋予法官判案过大的自由裁量权，又增加了法律适用的不确定性。法院在审理鱼趣案中指出：适用反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。[9]笔者认为，在判定直播平台恶意挖掘主播行为时应从挖掘平台与被挖角平台之间是否存在竞争关系，被挖角平台与主播之间是否成立有效合同关系，挖角平台实施引诱主播违约是否具有不正当性，挖角平台挖角主播行为是否损害经营者、消费者以及市场竞争秩序，违反商业道德几个方面来综合判定。

（一）挖角平台与被挖角平台之间存在竞争关系

相关市场主体之间通过竞争形成的关系，被称为竞争关系。因此，认定某一市场主体向其他主体实施的行为是否属于不正当竞争行为，要考量双方之间是否存在竞争关系。挖角平台与被挖角平台是否存在竞争关系是区别适用反不正当竞争法还是适用其他法律规范的关键。在评判直播平台恶意挖角主播行为是否构成不正当竞争，有必要考察挖角平台与被挖角平台之间是否存在竞争关系。

（二）被挖角平台与挖角主播之间成立有效的合同关系且不存在可解除情形

认定平台恶意挖角主播行为是否构成不正当竞争行为时，还应当对主播与被挖角平台之间合同的效力进行考量。首先，主播与被挖角平台之间的合同应已经成立且生效。如果主播与被挖角平台之间合同还未成立，仅仅在缔约阶段，此时存在竞争关系的直播平台之间为了抢占优势资源，往往会以更优厚的条件吸引主播与其签约，主播基于自身利益考虑，有选择跟谁签订合约的自由，此类行为应属于正常的竞争行为，反不正当竞争法不应加以限制。其次，主播与被挖角平台之间合同应不存在可以解除的情形。主播严格履行与被挖角平台之间已经生效的合同是被挖角平台实现竞争优势的重要保证。因此，只有对挖角平台利诱主播违反原生效合同实施跳槽的行为进行反不正当竞争法规制才具有实际意义。

（三）挖角平台实施的引诱主播违约具有不正当目的

适用反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为，关键在于对行为目的不正当性的把握。按照法院在鱼趣案中的解释，不正当性是指竞争主体实施的某一竞争行为违反诚实信用原则或者行业公认的商业道德。具体到恶意挖角主播行为的不正当性来说，应当满足以下条件：首先，挖角平台要对对手平台与主播之间存在合同关系的情况知悉，只有在知悉的情况下其才有实施利诱主播违反合同之约的主观目的；其次，挖角平台出于抢夺被挖角平台优质市场竞争资源而实施了诱导、说服、促成主播违约行为。与挖角平台引诱主播违约不同的是，若主播个人选择违约后，再与直播行业其他直播平台签约，那么后签约平台的行为不宜认定为不正当竞争行为。

（四）挖角平台恶意挖角主播行为损害了对手平台、消费者以及行业市场的竞争秩序，违反了商业道德

挖角平台恶意挖角主播行为的不正当性还体现在其行为的损害后果上，不仅包括对对手平台的损害，也包括对消费者合法权益和市场竞争秩序的损害。毋庸置疑，市场上有竞争就有损害，竞争行为势必会给竞争对手造成利益损害。但是如果是通过一些不正当的手段造成了对手的损害，那么该行为就具有不正当性，应当被谴责。网络直播行业，直播平台参与市场竞争的资源即主播，主播按约履行合同是直播平台实现竞争优势的重要保证。如有直播平台利诱主播跳槽而根本性违反其与原签约平台之间正在履行的合同，那么一方面原签约平台签订合同的预期利益无法获得，最终导致其签约主播的合同目的无法实现；另一方面原签约平台之前为签订合同以及为培养主播而付出的高昂成本将无法全部收回，并且很有可能因为失去优势竞争资源，竞争力减弱，而被排挤出竞争市场。

从消费者角度，消费者虽然可以无偿进入直播平台观看直播，但是作为粉丝打赏主播则需要在平台上购买虚拟货币。由于主播与粉丝的黏性很强，一旦粉丝喜爱的主播跳槽到其他直播平台，粉丝也会随主播更换平台，而根据用户与原平台之间的协议，粉丝之前为打赏主播而在平台的充值余额是无法退还的。由于挖角平台往往通过高额利益吸引主播跳槽至自己平台，那么其挖角主播花费的高昂成本将最终转嫁到市场终端消费者身上，最终损害了消费者的利益。

从市场竞争秩序角度。制止平台恶意挖角主播行为，最终极目标是保护直播行业竞争秩序。挖角平台实施以高价利诱主播违约跳槽的行为，无形中哄抬了网络主播合同标的的市场价格，增加了直播行业的负担和成本。如果对直播平台的这种恶意挖角行为不加以制止，最终会导致直播平台之间将主要经历放置在抢占竞争平台占有的优势资源及其附带的经济利益，而不再花心思对主播进行培养，严重扰乱直播行业市场竞争秩序，使直播行业处于无序竞争的状态，阻碍直播行业的发展。

三、结语

直播行业快速发展，直播平台挖角主播行为普遍存在，在行业自身缺乏自治规范的情况下，市场自身已无法调控。直播平台实施恶意挖角主播行为不仅仅损害了对手平台和消费者的合法权益，亦对本应良好的市场竞争秩序造成冲击，严重违反了直播行业公认的商业道德。因此，将直播平台恶意挖角主播行为评价为不正当竞争行为具有合理性，可以充分发挥反不正当竞争法在维护诚实信用原则、确保公平竞争秩序方面的功能，对该行为予以规制。

参考文献

1.周宁、杨伟国：《竞业限制是否能约束新型工作方式——以网络主播“跳槽”案为例》，载《中国人力资源开发》2019年第4期。

2.陈珊：《论挖角游戏主播是否构成不正当竞争——兼评鱼趣公司诉炫耀公司、脉淼公司不正当竞争案》，载《法制与社会》2018年4月下旬。

3.李扬、蓝小燕：《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》，载《知识产权》2018年第7期。

4.余杰：《反不正当竞争法视野下网络主播跳槽问题研究》，载《人民司法》2018年10月。

5.孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，中国人民大学出版社2001年版。

6.何金伟：《网络主播解约的法律问题研究》，载《潍坊工程职业学院学报》2019年第32卷第2期。

7.方雅蔚：《网络直播平台恶意挖角行为的法律分析》，载《北京政法职业学院学报》2018年第3期。

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[1] 李佳佳，浙江五联律师事务所，律师。

[2] 周宁、杨伟国：《竞业限制是否能约束新型工作方式——以网络主播“跳槽”案为例》，载《中国人力资源开发》2019年第4期。

[3] 陈珊：《论挖角游戏主播是否构成不正当竞争——兼评鱼趣公司诉炫耀公司、脉淼公司不正当竞争案》，载《法制与社会》2018年4月下旬。

[4] 李扬、蓝小燕：《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》，载《知识产权》2018年第7期。

[5] 余杰：《反不正当竞争法视野下网络主播跳槽问题研究》，载《人民司法》2018年10月。

[6] 湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号判决书

[7] 《反不正当竞争法》第二条第一款：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”

[8] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，中国人民大学出版社2001年版，第180页。

[9] 湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号判决书。