二、跨国并购税法意义上的分类

企业间的并购行为必然会导致资产的所有权发生转移，这种转移实际上是目标企业对其拥有的资产所有权的处置，而这种处置从税收角度讲属于应税事项。但企业并购活动中的资产处置对于投资者而言，只不过是以不同的形式继续其投资行为，如果仅仅因为其投资形式的简单变化而要求确认转让所得并征收所得税，会对企业的正常并购行为造成阻碍。因为企业或其股东的资产并未变现，如果确认应纳税所得，他们需另外筹措资金纳税，这显然有违税收平等负担原则。因此，各国国内并购税制将国内并购和跨国并购都基本分为应税并购与免税并购。

跨国并购税制是指涉及企业跨国并购的相关税收处理规则以及具体税收措施。一般意义而言，跨国并购税制并不是单独的税制体系，而是既包括专门的并购所得课税规则，也融合借鉴其他相关课税及税收征管规则，亦涵盖双边国际税收协定中的相关条款。本书中涉及的跨国并购税收概念包括双重关系：第一重关系是反映一个主权国家与其税收管辖权范围内的并购中的跨国纳税人之间的税收征纳关系，通过国内税法规范来确定跨国并购中目标企业的税收属性的继承，目标企业及其股东、并购企业及其股东的税收待遇，收购标的的税基，确定跨国并购在税收上的性质，何时属于应税跨国并购，何时属于免税跨国并购，以及各自所带来的税收影响；第二重关系是反映跨国并购中的一个主权国家与其他相关国家之间的税收分配关系——主要体现为税收管辖权的划分，主要是通过国内法中的相关协调税收管辖权的规则以及各国所签订的双边税收协定来解决跨国并购所得的双重征税问题以及并购当事主体的避税问题。

正如有些学者指出的，“甚至在一个全球化的世界里，每一个公司、每一个活动也是地域化的”“在生产链上的每一个组成部分，每一个公司、每一个经济活动在严格意义上都是‘立足于’某个地域的”[5]，跨国并购亦如此，并不存在关于应税并购与免税并购完全一致的国际定义。因此，本书在综合考察各国并购税制的基础上，主要结合美国《国内税收法典》（Internal Revenue Code，I.R.C.）、欧盟合并指令等国家和地区的相关规则对应税并购与免税并购做出具体划分。[6]

我们可以用下面这句话来高度概括并购的基本税收原理：如果并购涉及一家企业用股票交换另一家企业的股票，这是免税交易；如果用现金或债务作为支付对价，则是应税交易。[7]这看似简单的一句话在落实到具体税收规则和征管实践时，则变得相当复杂。免税并购的一般理论是收购企业利用其“正式发行的股票或证券与目标企业交换，以达到参与目标企业经营活动的目的，收购企业与目标企业之间的关系和权利以及对于各自资产的权利没有发生实质性的变更，在这种情况下，不用确认收购公司在股票或债券交换中的收益或亏损”。[8]一般而言，免税并购实质上并非真正意义上的“免税”，只是目标企业的股东在没有立即出售其获得的收购企业的股票而形成现金收益时，暂不必缴税，免税实质上是一种税收递延。如果收购对价中现金超过规定比例，整个交易一般就不能享受税收递延的待遇。如欧盟并购指令规定现金比例不能超过交易全部对价总额的10%。[9]事实上，这种税收递延是暂时的，一旦目标企业股东将取得的股票出售，则需要确认资本利得，随之产生纳税义务。免税跨国并购是来源国针对母国企业入境并购本国企业交易的，而不适用于本国企业并购境外企业，后者是否可以获得免税待遇则是由该境外东道国的税法决定。当收购企业构建的交易结构符合来源国的免税交易的法律规定时，对目标企业（东道国的居民企业）及其股东而言，不需要确认应税所得。应税并购和免税并购各自又分为应税资产收购与应税股票收购，以及免税资产收购和免税股票收购。

（一）应税资产收购

1. 应税直接资产收购。是指收购企业以现金、综合证券或其他财产作为对价购买目标企业的部分或全部资产。收购完成后目标企业继续存在，但通常情况下目标企业在出售资产后解散，将出售资产收益分配给其股东。在此类收购中，目标企业在出售“全部或几乎全部”资产时，一般应得到目标企业股东或董事会的批准。一般而言，除非收购双方另有协议，收购企业不必承担目标企业债务。但是，根据事实上的兼并原则或类似继承人责任原则，收购企业仍有可能承担目标企业债务，为了使收购企业资产与目标企业的债务相隔离，可通过收购企业的子公司进行直接资产收购。收购后，目标企业解散时，一般将产生目标企业与目标企业股东两个层面的税收。因此，实践中，应税直接资产收购并非当事人优先考虑的收购方式。

2. 法定兼并。是指收购企业与目标企业合并，收购企业继续存在而目标企业完全消失。在该类并购中，收购企业向目标企业支付现金、债券和/或其他形式的收购对价，同时目标企业依法解散，其股东按照其所持有的目标企业股票份额向目标企业换取收购企业支付的收购对价，目标企业全部资产及债权债务移转给收购企业。应税法定兼并一般也会产生目标企业及其股东两个层面的税收。

3. 子公司兼并。是指由收购企业的控股子公司（以下简称收购子公司）兼并目标企业，收购子公司继续存在而目标企业完全消失，收购企业将现金、债券和/或其他形式的收购对价转给收购子公司，再由收购子公司支付给目标企业，目标企业依法清盘解散并以所收取的对价换回其股东所持有的股份，同时，收购子公司取得目标企业的资产并概括承受目标企业的债权债务。应税前向三角兼并可使收购企业的资产与目标企业的债务相隔离，使收购企业免于用自己的资产来承担目标企业的债务。该收购方式一般也会导致目标企业及其股东两个层面的税收。

4. 视为应税资产收购。根据美国I.R.C.第338条，在收购企业以现金、债券和/或其他形式的收购对价直接向目标企业股东购买目标企业股票符合该条规定的适格股票购买条件时，收购企业可以做出选择，将适格股票购买视为收购企业以股票购买价格购买目标企业资产之后由目标企业回购其资产。这里的适格股票购买是指收购企业在12个月的收购期间内收购了目标企业各种有表决权的股票，并且数量达到其表决权股票总数的至少80%以及其他各种股票总数的至少80%。在该收购交易中，目标企业成为收购企业的受控子公司。在第338条下，收购企业行使了选择权，将目标企业本来应该享受的应税股票收购的税收待遇转化为应税资产收购的税收待遇。[10]

（二）应税股票收购

1. 直接股票收购。是指收购企业以现金、债券和/或其他形式的收购对价直接向目标企业股东购买目标企业股票，这是比较简捷的收购方式。在收购完成后，视收购企业所收购的目标企业股票数量占目标企业总发行在外股票数量来决定目标企业是成为收购企业的受控子公司还是成为收购企业的参股公司。应税股票收购与美国I.R.C.第338条视为应税资产收购的交易形式相同，但因适用不同的税法条款，导致目标企业及其股东的税收待遇迥异。

2. 法定反向直接兼并。是指收购企业在与目标企业合并过程中，收购企业被目标企业兼并，进而解散，目标企业继续存续。这种交易活动被视为兼并公司最终被顺流（downstream）到目标企业的股票出售和购买活动。目标企业以其在收购企业被兼并时从收购企业收取的现金、债券或其他资产，或其自有资产向目标企业股东换取目标企业股票，同时，目标企业将从其股东收回的本公司股票作为收购企业被兼并的对价支付给收购企业，收购企业股东在收购企业解散时即以其持有的收购企业股票换取该目标企业的股票。这种收购交易实质上等于收购企业在收购目标企业股票之后再兼并入已成为其子公司的目标企业。美国I.R.C.规定母公司兼并入子公司属于免税公司重组，[11]因此整个交易在税收上被视为股票收购。

3. 子公司反向三角兼并。是指收购企业设立一家专门实施收购交易的收购子公司，收购子公司被并入目标企业，收购子公司解散而目标企业继续存在，目标企业股东得到现金、债券或其他资产等回报，同时，目标企业将从其股东收回的本企业的股票作为收购子公司被兼并的对价支付给收购企业。由于这种收购交易的实际后果与收购企业直接收购目标企业股票相同，收购子公司只是为了收购目的而短暂存在，不影响交易的实质。因此，在美国，这种收购交易被美国国税局裁定为股票收购。

（三）免税资产收购

1. A型法定兼并重组。[12]是指收购企业与目标企业合并，目标企业解散而收购企业继续存在，目标企业的资产及其债务概括转移给收购企业，收购企业支付给目标企业的大部分收购对价必须是收购企业的股票，目标企业在解散时用收购企业股票向其股东换取目标企业股票，兼并后目标企业股东成为收购企业股东。它与应税法定兼并的主要区别在于：前者的收购对价主要是收购企业的股票，目标企业股东在兼并后成为收购企业股东，而后者的收购对价主要是现金、债券或其他资产，目标企业股东在兼并后一般不成为收购企业股东。

2. A型法定合并重组。是指收购企业与目标企业合并组成一家新企业，收购企业与目标企业都解散，收购企业与目标企业双方的资产、债权债务都概括移转给新设企业，新设企业将其股票支付给收购企业与目标企业，收购企业与目标企业双方在解散时都用新设企业的股票各自向其股东换回本企业的股票，收购企业股东与目标企业股东在合并后都成为新设企业的股东。[13]

3. A类子公司兼并。有时也称为前向三角兼并，是指收购企业控制的子公司（收购子公司）以收购企业的股票为对价兼并目标企业，目标企业解散而收购子公司继续存在，目标企业的全部或几乎全部资产移转给收购子公司，[14]目标企业以收购子公司支付的收购对价——收购企业股票向目标企业股东换回目标企业股票，目标企业股东在兼并后成为收购企业股东。前向三角兼并与应税前向三角兼并的主要区别在于：前者的收购对价主要是股票，目标公司股东在兼并后成为收购公司股东，而后者的收购对价主要是现金、债券或其他资产，目标公司股东在兼并后一般不成为收购公司股东。

4. 直接C型重组。是指收购企业主要以自身有表决权的股票为收购对价收购目标企业全部或几乎全部资产，目标企业将收取的收购对价分配给其股东。因此，目标企业股东在收购后成为收购企业的股东，同时目标企业一般都进行清盘解散。实践中，直接C型重组与A型法定兼并重组几乎不可分。[15]

5. 三角C型重组。是指收购企业的受控子公司（收购子公司）以收购企业有表决权股票为主要收购对价收购目标企业全部或几乎全部的资产。与直接C型重组一样，目标企业必须按照重组计划清盘解散并将从收购子公司收取的收购对价——收购企业的有表决权股票分配给其股东，目标企业股东在收购后成为收购企业股东。与直接C型重组的区别在于，在三角C型重组中，收购企业不是直接以自己的身份而是通过其受控子公司来间接地收购目标企业资产，但使用的收购对价却是收购企业自身的股票。

6. 收购型D型重组。是指收购企业主要以股票为对价收购目标企业全部或几乎全部资产，目标企业按照重组计划清盘解散并将收取的收购对价以及其未被收购的自有资产分配给其股东，目标企业股东在收购后控制了收购企业。[16]与直接C型重组一样，收购企业主要以本企业股票为对价换取目标企业全部或几乎全部资产，目标企业立即清盘解散。在收购型D型重组中，“控制”的标准是目标企业股东至少持有收购企业全部有表决权股票的50%或至少持有收购企业全部种类股票价值的50%。因此，作为收购对价的收购企业股票不必限于收购企业的有表决权股票。[17]

（四）免税股票收购

1. 直接B型重组。是指收购企业仅以本企业有表决权股票为收购对价向目标企业股东收购其所持有的目标企业股票，在交易完成后，收购企业应至少持有目标企业的各类有表决权股票的80%且其他一切种类股票的80%，目标企业成为收购企业的受控子公司，目标企业股东成为收购企业股东。[18]

2. 三角B型重组。是指收购企业的受控子公司（收购子公司）仅以收购企业有表决权股票为收购对价向目标企业股东收购目标企业股票，在交易完成后，收购子公司应持有目标企业的各类有表决权股票的至少80%且其他一切种类股票的至少80%，目标企业成为收购子公司的受控子公司，目标企业股东成为收购企业股东。[19]

3. 反向三角兼并重组。是指收购企业专门成立一家受控子公司（以下简称收购子公司），收购企业将本企业有表决权股票交给收购子公司，收购子公司被兼并入目标企业，收购子公司解散而目标企业继续存在，收购子公司资产（包括其所持有的收购企业有表决权股票）及债权债务移转给目标企业，然后目标企业以收购企业的表决权股票为对价向其股东交换目标企业股票并将收回的本企业股票交给收购企业，交易完成后，目标企业成为收购企业的受控子公司，目标企业股东成为收购企业股东。[20]反向三角兼并重组交易结果等同于收购企业直接用本企业有表决权股票向目标企业股东收购其所持有的目标企业股票。因此，美国联邦税法将其视为股票收购，从而在税收上忽视收购子公司的存在。反向三角兼并和应税反向三角兼并的最主要区别在于：前者收购企业使用的收购对价是本公司的表决权股票，目标企业股东成为收购企业股东；而后者收购企业使用的收购对价则主要是现金、债券或其他财产，目标企业股东在收购之后一般不成为收购企业股东。

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[1] 所谓的企业并购，其并购标的是企业的股权，因此，并购的目标只能是公司，或者说是公司制企业，而不能是非公司的企业。由此，从严格意义上讲，并购应该称为公司并购，企业并购更多的是一种约定俗成的称谓。在本书中不对企业并购与公司并购区分，同理，并购企业亦可能被称为并购公司，目标企业亦可能被称为目标公司。

[2] 笔者注：若无特别说明，本书所指称的《公司法》系指2018年10月26日我国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的修改公司法的决定，同日起施行的公司法。

[3] 联合国贸易和发展会议（UNCTAD）编写的《2000年世界投资报告》指出，跨国并购中，收购企业拥有10%以上的股权就是对被收购企业具有实际影响的控制力，许多国家也采用相同标准，如美国。

[4] 荷兰国际财税文献局官网网址为http：//www.ibfd.org/itg/。

[5] Peter Dicken：“A New Geo-economy”，in David Held and Anthony McGrew（eds.）The Global Transformations Reader：An Introduction to the Globalization Debate，p.256.

[6] 实践中，并购的具体交易结构非常复杂，各国税法上针对这些具体交易结构的叫法也不尽一致。为论述方便，本书主要借用美国I.R.C.对于应税并购和免税并购分类中所使用的具体交易结构名称。本书根据26 USC § 368：Definitions relating to corporate reorganizations 条款归纳整理。

[7] J. 弗雷德·威斯通、马克·L. 米切尔、J. 哈罗德·马尔赫林：《接管、重组与公司控制》（第4版），张秋生等译，北京大学出版社2006年版，第90页。

[8] Boris I. Bittker，James S. Eustice：Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders（Seventh Edition），Warren，Gorham & Lamont，p.12.

[9] Clemens Philipp Schindler：-SubjectⅡ：EU Report on Tax treatment of international acquisitions of businesses，IFA Cahiers，Buenos Aires，2015，p.62.

[10] 关于应税股票收购的税收待遇以及应税资产收购的税收待遇将在下文予以分析。

[11] I.R.C. §368.

[12] I.R.C.§368（a）（1）.

[13] I.R.C.§368（a）（1）和欧盟并购指令第2条。

[14] I.R.C.§368（a）（1）（A）和§368（a）（2）（D）。这里的“几乎全部资产”是指至少购买70%的目标公司净资产且90%的目标公司总资产。

[15] Richard L. Doerrnberg，Howard E. Abrams，Boris I. Bittker，Lawrence M. Stone：Federal Income Taxation of Corporations，Boston：Brown and Company，1994，p.454.

[16] I.R.C.§368（a）（1）（D）and §354（b）（1）.

[17] I.R.C.§368（a）（2）（H）and §304（c）（1）.

[18] I.R.C.§368（a）（1）（B）and §368（c）.

[19] I.R.C.§368（a）（1）（B）and §368（c）.

[20] I.R.C.§368（a）（1）（A）and §368（a）（2）（E）.