一、借款合同

1 “借新还旧”与“胁迫、欺诈”型担保责任免除的认定

——杨某凡诉洛阳顺吉房地产开发有限公司等借款合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终1866号民事判决书

2.案由：借款合同纠纷

3.当事人

原告：杨某凡

被告：洛阳顺吉房地产开发有限公司（以下简称顺吉房地产公司）、洛阳谊成机械有限公司（以下简称谊成机械公司）、张某

【基本案情】

2014年，谊成机械公司向洛阳磊辉矿业有限公司借款200万元，张某对该笔借款进行担保。借款到期后，谊成机械公司没有按期归还借款。随后，洛阳磊辉矿业有限公司向洛阳市瀍河区人民法院提起诉讼，并申请了财产保全。该案审理期间，2015年1月21日，谊成机械公司向洛阳磊辉矿业有限公司背书转让未到期的商业承兑汇票两张（2015年4月13日汇票到期），承兑金额共计200万元，谊成机械公司承诺：“我公司已付洛阳磊辉矿业有限公司商业承兑200万元，我公司愿承担20%的贴息费用，即抵借款本金160万元，如该商业承兑到期不能兑付，我公司愿承担全部损失。”2015年2月17日，洛阳市瀍河区人民法院作出（2014）瀍民初字第708号民事判决书，判决：（1）被告谊成机械有限公司于该判决生效后30日内偿还原告洛阳磊辉矿业有限公司本金27万元及利息，利息按月利率2%计算，自2015年1月22日起至本判决确定的给付之日止。（2）被告谊成机械公司于该判决生效后30日内偿还原告洛阳磊辉矿业有限公司借款利息27.26万元，违约金60万元，合计87.26万元。（3）被告洛阳润博机械制造有限公司、被告张某、被告郭某森、被告张某飞对以上债务承担连带清偿责任。该生效判决确认，谊成机械公司交付给洛阳磊辉矿业有限公司的200万元商业承兑汇票，折抵已归还的借款本金160万元。2015年4月13日，上述商业承兑汇票到期后，原告杨某凡、被告张某、谊成机械公司均称该200万元商业承兑汇票无法兑付。

张某、谊成机械公司称为了归还因承兑无法兑付而欠洛阳磊辉矿业有限公司的借款，又向洛阳磊辉矿业有限公司的法定代表人杨某凡即本案原告借款。其间，张某通过案外人李某介绍，与顺吉房地产公司法定代表人李某信协商由顺吉房地产公司提供担保，向杨某凡借款300万元。张某与洛阳顺吉房地产公司协商该300万元借款发生后，由张某使用100万元，由顺吉房地产公司使用200万元。

2015年6月16日，杨某凡与张某、洛阳顺吉房地产公司、洛阳谊成机械公司签订借款合同一份，合同约定张某向杨某凡借款300万元，借款期限为30天，自2015年6月16日至2015年7月15日，月利率为3%，顺吉房地产公司、谊成机械公司作为保证人对上述债务承担连带保证责任，同时顺吉房地产公司以自己名下位于新安县“秀水城邦”小区2100平方米左右的商品房作为抵押物对该笔借款提供担保，并办理抵押备案手续。如果张某未按约定期限归还借款，还应向杨某凡支付为实现债权而支出的全部费用（律师费、保全费、诉讼费、差旅费、执行费等）。合同签订后，合同约定的顺吉房地产公司提供担保的新安县“秀水城邦”商品房未办理抵押登记手续。同日，杨某凡通过银行转账的方式，分两笔，一笔100万元、另一笔200万元，共向张某转款300万元，其中杨某凡先向被告张某银行卡转入100万元，该笔100万元款项到账后立即再由张某转入杨某凡任法定代表人的洛阳磊辉矿业有限公司的银行账户，另一笔200万元以同样的方式先由杨某凡转入张某账户，然后再由张某账户转入洛阳磊辉矿业有限公司账户。

2015年6月26日，张某向李某信给付10万元，张某按照李某信的要求，将该10万元转账至李某信妻子的哥哥赵克明的银行卡内。杨某凡在2014年6月16日至2015年10月21日系洛阳磊辉矿业有限公司的法定代表人、股东。张某系谊成机械有限公司的法定代表人。

本案在庭审过程中，顺吉房地产公司认为本案当事人涉嫌刑事犯罪，并向公安机关报案，但并未收到公安机关的立案证明材料。

【案件焦点】

1.原告所主张的借款事实是否真实存在；2.被告洛阳顺吉房地产公司是否对该债务承担连带保证责任。

【法院裁判要旨】

河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院经审理认为：原告杨某凡将借款300万元转账至被告张某的银行卡后，没有停留直接又转回了其任法定代表人的洛阳磊辉矿业有限公司的账户，虽然洛阳磊辉矿业有限公司与原告杨某凡系不同的民事法律主体，该300万元借款看似实际履行，但原告杨某凡作为洛阳磊辉矿业有限公司的法定代表人，该300万元通过银行转账转一圈又回到了其实际控制之下，实质上不能认定其已经履行了借款的支付义务。

关于被告顺吉房地产公司是否应当承担连带保证责任的问题，法院认为，本案借款合同并未实际履行，被告顺吉房地产公司作为担保人，不应承担保证责任。

综上所述，河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院于2017年11月22日作出（2016）豫0391民初261号民事判决：驳回原告杨某凡的诉讼请求。

杨某凡不服原审判决，提起上诉。河南省洛阳市中级人民法院经审理认为：杨某凡上诉称被上诉人张某向其借款系用于偿还拖欠洛阳磊辉矿业有限公司的借款。在被上诉人张某、谊成机械有限公司拖欠洛阳磊辉矿业有限公司借款不能偿还的情况下，洛阳磊辉矿业有限公司当时的法定代表人杨某凡又向被上诉人张某出借300万元用于张某偿还由杨某凡实际控制的洛阳磊辉矿业有限公司的借款，不符合常理。并且在二审庭审过程中，上诉人认可（2014）瀍民初字第708号民事判决还在执行过程中。结合杨某凡将本案所涉300万元转账至张某账户后，该款又马上转至上诉人杨某凡实际控制的洛阳磊辉矿业有限公司账户的情形，一审认定本案诉争的借款看似实际履行，但最终回到杨某凡实际控制之下，实质上杨某凡并未履行借款支付义务，进而认定被上诉人不承担保证责任，符合相关法律规定，并无不当。综上，上诉人杨某凡的上诉请求，依据不足，法院不予支持。河南省洛阳市中级人民法院判决如下：驳回上诉、维持原判。

【法官后语】

借款合同纠纷案件的审理，首先要认定借款的事实是否真实存在。注意审查借款是否实际出借，即债权人的出借义务是否履行完毕，必须有充分的证据予以证明。其次要求担保人承担连带保证责任的时候，要结合案件事实予以区别，正确的适用法律才能维护当事人的合法权益。

一、假设在原告杨某凡已经实际履行出借义务的前提下，被告顺吉房地产公司是否应当承担连带保证责任的问题，就要区别“借新还旧”型担保责任免除与“胁迫、欺诈”型担保责任免除

合议庭讨论案件时认为，即使认定本案原告杨某凡已经履行了出借义务，但被告顺吉房地产公司依然可以免除保证责任。理由如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条的规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。在本案中，被告张某在庭审过程中明确表示，其与被告顺吉房地产公司法定代表人李某信协商向原告杨某凡借款300万元，约定由被告张某使用100万元、被告洛阳顺吉房地产公司使用200万元。但实际上被告张某借款300万元的目的在于归还之前欠付洛阳磊辉矿业有限公司的借款。被告张某到庭明确表示了其未向被告顺吉房地产公司讲过该300万元原告杨某凡已经向其支付，并已经用于归还洛阳磊辉矿业有限公司的事实。被告张某的行为，符合上述法律规定的主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的情形。

关于原告杨某凡作为债权人是否知道或者应当知道被告张某欺诈被告顺吉房地产公司提供保证的问题。笔者认为，借款的实际用途对于被告顺吉房地产公司判断保证风险以及是否同意签订借款合同具有重大影响。涉案借款合同中明确约定了该笔300万元的借款用于合法经营，不得挪作其他非法用途。原告杨某凡作为借款合同中被告顺吉房地产公司提供担保责任的受益人，在与被告张某协商该笔借款的时候，明知道被告张某并未将该笔300万元的借款用于公司的生产经营，而是用于归还其任法定代表人的洛阳磊辉矿业公司的借款，且该300万元借款由原告杨某凡的账户转至被告张某的账户后，立即就转至洛阳磊辉矿业有限公司的账户，能够认定原告杨某凡与被告张某就转账事宜已经协商一致。然而本案原告杨某凡并未在借款合同签订前、签订时向被告顺吉房地产公司披露该事实，并且借款合同中的借款用途依然标注为用于合法经营，明显与实际不符。因此，原告杨某凡的行为，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定的“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的”的情形。综上所述，被告顺吉房地产公司的保证责任应当予以免除。

二、本案不属于“借新还旧”型担保责任免除

认定借新还旧主要应区别主合同当事人是否一致，当事人在诉讼中所产生的法律责任的主体地位是否一致。本案当事人张某在原借款合同中属于担保人，承担的是担保责任，在本案的借款合同中是借款人，承担的是基于借款事实产生的还款义务，是主债务人。因此，看似两份借款合同有相同的当事人，但法律地位是不同的，承担的法律责任也是不同的，因此不属于“借新还旧”，亦不能适用该条法律来免除担保人的法律责任。

编写人：河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院 韩明