三、发起人以设立中的公司的名义对外签订合同引发的诉讼

根据《公司法解释（三）》第三条的规定，发起人不仅可以自己的名义为设立中的公司订立合同，还可以设立中的公司之名义签订合同，而对这两种不同名义签订的合同引发的争议，人民法院的审判规则是不相同的。

1.诉讼方案

（1）根据上述司法解释，在公司成立后，如果公司不履行合同，合同相对人可以公司为被告提起诉讼，以要求公司履行合同或者承担不履行合同的违约责任为诉讼请求。

（2）根据上述司法解释，在公司成立后，如果公司有证据证明发起人是利用设立公司的名义为自己的利益与相对人订立的合同，公司可以签订合同的发起人为被告，以合同相对人为第三人提起诉讼。公司也可以不提起诉讼而以此对发起人的诉讼进行抗辩。但无论是提起诉讼，还是对抗发起人的诉讼，都需要公司举证证明发起人是为了自己的利益以设立中公司的名义与相对人订立合同的。如果公司的主张得到了法院的支持，公司就不承担履行相关合同的义务，也不会承担不履行相关合同的责任。当然如果相对人为善意的，公司仍然需要履行相关合同或者承担不履行合同的责任。注意这里用的是“善意的”而非善意第三人，善意的和善意第三人是有严格区别的，根据《物权法》第一百零六条的规定，构成善意第三人的有三项条件，而“善意的”仅是其中一项条件。当然如果公司被迫履行了合同，可以依法向为自己私利而以公司名义对外签订合同的发起人主张赔偿。

2.审判依据

《公司法解释（三）》第三条第一款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

3.问题讨论

关于发起人以公司名义订立合同的两点思考。

第一，何谓“发起人以设立中公司名义对外签订合同”？笔者认为，以谁的名义签订合同，就是由谁在合同书上签字或者盖章，如果不错，一个尚未成立的公司，没有公章，没有法定代表人，又如何能以自己的名义签订合同呢？能够以自己名义签订合同者只能是已经存在的民事主体，公司没有成立就没有公章，也没有法定代表人，如何在合同书上签字盖章呢？即使有公司的发起人在，又如何能够使合同相对人信任这个只能在合同书上打上其名字，尚无公章和法定代表人的尚不存在的公司，愿意与之订立所谓的合同呢？如果不需要签字或者盖章只要在合同书上写上这个尚未成立的公司的名字，“公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，这又如何保护这个尚未成立的公司的利益呢？

第二，如果把《公司法解释（三）》中的“发起人以设立中公司名义对外签订合同”理解为发起人在合同书上签字盖章，这又与其第二条规定的“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同”有什么区别呢？如果说区别在于发起人以自己名义为设立中的公司订立的合同书上没有公司的名字，而发起人以设立中公司的名义签订的合同书上有公司的名字，那么，前者就首先判定由发起人自己承担合同责任，而后者就首先判定由公司承担合同责任，而且公司如不能举证证明签订合同的发起人是图私利，就不能摆脱这个强加给自己的合同是不是有些太简单了。