二、什么是股东代表诉讼

股东代表诉讼也叫股东派生诉讼，是指在公司利益受到损害时，公司应当提起诉讼而不提起诉讼的情况下，股东以自己的名义为维护公司的利益向法院提起的诉讼。股东代表诉讼制度的法理基础是股东为财产的委托人，公司为财产的受托人，公司应当尽职尽责地运营、维护公司的财产和权益，当公司的财产、权益受到损害时，如果公司因某种原因不提起诉讼，股东作为财产的委托人享有通过诉讼直接救济公司的财产和权益，间接救济自己的权益的权利。股东代表诉讼是公司诉讼的一种，是公司企业制度的一项重要内容，也是股东享有的一项权利。股东代表诉讼包括：（1）股东对董事、高管因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（2）股东对监事因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（3）股东对其他股东因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（4）股东对其他人因其损害公司利益提起的股东代表诉讼；（5）股东对董监高（董事、监事、高级管理人员）或其他股东利用关联交易损害公司利益提起的股东代表诉讼；（6）股东对董监高或其他股东利用担保关系损害公司利益提起的股东代表诉讼；（7）股东对其他股东行使知情权后损害公司商业秘密提起的股东代表诉讼；（8）股东对清算组成员损害清算财产或者违反法律、行政法规或者公司章程损害公司利益提起的股东代表诉讼；等等。股东代表诉讼的基本特征是：公司利益受到损害，股东为维护公司利益提起诉讼。

股东代表诉讼的构成要件如下：

1.必须是公司的利益受到了损害

比如在股东滥用股东权利损害公司利益，股东利用关联交易损害公司利益，董监高违反法律、行政法规和公司章程损害公司利益以及其他民事主体损害公司利益等时，在公司不起诉的情况下，股东才有权提起股东代表诉讼。判断是否应为股东代表诉讼，关键看是不是公司利益受到了损害。如果是公司利益受到了损害，股东提起的就应当是股东代表诉讼；如果不是公司的利益受到了损害，股东就不能提起股东代表诉讼；如果是股东自己的利益受到了损害，股东提起的诉讼就是股东自益诉讼，比如股东为行使知情权提起的诉讼，股东为要求公司以合理价格收购其股权提起的诉讼，等等。这些都不是股东代表诉讼。

2.股东为公司利益提起诉讼，胜诉利益归公司

既然是公司的利益遭受了损害，股东为公司利益提起的代表诉讼，胜诉利益就应当归公司享有。《公司法解释（四）》第二十五条规定：“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”股东代表诉讼胜诉利益归属于公司的法理根据在于：第一，这是公司财产独立性对股东代表诉讼的要求。股东代表诉讼的诉由是公司的利益遭受了损害，如果股东代表诉讼的胜诉利益归提起诉讼的股东，势必击破公司财产独立于股东的原则，造成股东财产和公司财产的混同，因此，股东代表诉讼的胜诉利益只能归公司享有，而股东包括提起诉讼的股东不能直接享有。第二，这是平衡股东利益的要求。如果股东代表诉讼的胜诉利益归起诉的股东，起诉者得，不起诉者不得，不仅有架讼之嫌，而且也会冲击股东按照出资比例对公司享有权利的原则，使股东之间的利益关系失去平衡。第三，这是股东有限责任制度的要求。股东以出资对公司债务承担有限责任，这是公司企业制度的基石，而该制度的维持的前提是公司以全部财产对公司全部债务承担责任。在公司成立后股东只有三种情况可以从公司取得财产，即利润分配、减资和清算。如果股东代表诉讼的胜诉利益归起诉的股东，势必造成公司责任财产的减少，构成对债权人利益的损害。因此，股东代表诉讼是股东的一种共益行为，胜诉利益只能由公司享有，因此，所有股东代表诉讼案件必须列公司为第三人。《公司法解释（四）》第二十四条第一款规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。”

3.股东以自己的名义提起诉讼

股东代表诉讼是在公司应当起诉而不起诉的前提下提起的诉讼，如果在制度设计上再要求股东以公司的名义提起诉讼，势必增加股东起诉的难度，甚至使股东代表诉讼制度名存实亡。股东以自己的名义提起诉讼，不仅降低了诉讼的难度，而且在胜诉利益归公司的制度下，不会出现公司遭受损失股东得利的结果，因此，在设计这一制度时就允许股东以自己的名义为公司的利益提起诉讼。

4.股东代表诉讼应当履行前置程序

关于股东代表诉讼的前置程序规定在《公司法》第一百五十一条，该条共分三款，第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

前边已经说过股东代表诉讼的背景是公司利益受到损害，公司应当起诉而不起诉，而设置前置程序首先是为了验证公司（包括董事会或董事和监事会或监事）不起诉。公司的利益遭受损害，公司应当依法提起诉讼，尽受托者应尽的职责。设置股东代表诉讼前置程序其次是为了促使公司依法提起诉讼。公司自己提起诉讼的好处在于：一是可以减少诉讼，节约诉讼资源，防止出现一案多诉的现象；二是可以提高诉讼质量，尽量由与案件关系最直接的人提起诉讼。因此，股东在提起股东代表诉讼之前，应当首先请求公司董事会（执行董事）、监事会（监事）以公司名义提起诉讼，在其不提起诉讼的情况下，才可以用自己的名义提起诉讼。