第三节 出资问题的规范

一、出资问题规范的一般原则和方案

解决出资不实或出资瑕疵的核心在于使股东出资真实到位，维护资本的真实性，同时要注意对公司的损失予以弥补，并保证其他股东的权益不受损失。根据2019年3月25日证监会发行监管部发布的《首发业务若干问题解答》，发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。

历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施以及中介机构的核查意见。

对于发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突，原则上发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。国有企业、集体企业改制过程不存在上述情况的，保荐机构、发行人律师应结合当时有效的法律法规等，分析说明有关改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。

实务中，解决出资问题主要有如下几种方案：

（一）补足出资。补足出资常见于股东未足额出资的情形，通常使用现金或其他股东认可的方式对其未足额出资的部分予以补足，如以应付该股东的应付股利（如未分配利润经过股东大会或股东会作出利润分配决议后产生应付该股东的股利）补足，以固定资产或无形资产等资产补足，但也有以债权补足的。实务中补足出资的部分通常由公司召开股东大会予以通过补足方案，会计处理上，首先应该追溯调减“实收资本（股本）”之不实部分，涉及所得税等税务问题的，还应考虑税务影响；然后借记相关资产，贷记“实收资本（股本）”“资本公积”。但实际案例也有直接将补足的资产视为资本（股本）溢价记入资本公积的，如浙江帝龙新材料股份有限公司。关于补足的金额，一般而言是缺多少补多少；但更谨慎的做法是按照近期末财务报表每股净资产折算出来的金额补足，剩余部分计入资本公积，如浙江银轮机械股份有限公司。

【案例：帝龙新材——补足的资产记入资本公积】

帝龙新材招股说明书第121页中披露：经对历次股东出资情况核查，公司发现，公司实际控制人姜飞雄及姜祖功持股的飞达装饰在2001年以房产和土地使用权对万利防雷出资时，其中部分土地使用权计1543.50平方米，因重复评估而重复计算。该等土地使用权当时评估作价787185.00元。

鉴于该等土地使用权已经被政府回购，飞达装饰已经注销。经万利实业全体股东协商同意，姜飞雄和姜祖功向本公司补缴现金787185.00元，由公司全体股东共享，公司已于2008年2月1日收到该款项，并计入资本公积-股本溢价项下。

（二）置换出资。置换出资常见于股东出资部分存在瑕疵的情形。如划拨地、房产、车辆无法过户等。例如，股东所出资房产无法取得房产证，但又一直为公司所使用。对于该部分出资，由于无法过户给公司，因此，根据《公司法》第二十八条，属于出资不实，如果该房屋的产权证确实无法办理（如手续不全或土地性质所限或面临拆迁等），则可以由该出资股东根据房产的评估价值，以现金或其他方式将该等房屋出资置换出来，同时对因其出资瑕疵给公司及有关债权人和其他股东造成的损害予以补偿，至少应出具相关承诺。需要注意的是，如果该等房屋一直未由公司使用，且股东未以其他方式弥补公司该等损失，则相关股东涉嫌虚假出资，如为控股股东则有可能构成犯罪从而构成上市的实质性障碍。

关于未办理过户手续出资的问题，相关司法解释也表明了可以事后补救的态度。《公司法司法解释（三）》第十条规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

瑕疵出资的股东，其股东权利有可能受到限制。《公司法司法解释（三）》第十条第二款规定，出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

（三）转让出资。将该瑕疵资产作价转让（如合肥城建发展股份有限公司）。关于瑕疵资产的转让作价，不应低于原出资作价。如拟上市公司股东以房产作价出资，但该房产占用范围内的土地并未进入拟上市公司，还可以通过拟上市公司购买土地来解决，如浙江花园生物高科股份有限公司。

（四）补充复核。通常用于非货币资产出资时未进行评估的情况（如烟台双塔食品股份有限公司）。通常的做法是，公司聘请具备证券从业资格的评估机构对相关资产进行复核，同时寻找当时对所出资资产确定价值的参考依据，如购置合同、发票等。同时建议由其他股东出具对该等评估复核和价值依据资料进行确认的说明。《公司法司法解释（三）》第九条规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

另外，关于无证券从业资格机构的评估、验资复核一事证监会已多次提及，证监会关注是否具有证券从业资质的评估、验资问题，出发点还是在于出资资本的真实性、充实性。

其实早期，证监会曾发文明确要求复核。2000年9月22日，证监会发布《关于拟发行股票公司聘用审计机构等问题的通知》（证监发行字〔2000〕131号），规定拟申请发行股票的公司，设立时应聘请有证券从业资格许可证的中介机构承担验资、资产评估、审计等业务。若设立时聘请没有证券从业资格许可证的中介机构承担上述业务的，应在股份公司运行满三年后才能提出发行申请，在申请发行股票前须另聘有证券从业资格许可证的中介机构复核并出具专业报告。2006年5月17日，证监会发布《首发管理办法》并于2006年5月18日施行，《关于拟发行股票公司聘用审计机构等问题的通知》等规范文件同时废止。即2006年5月18日之后，拟申请发行股票的公司，设立时不再强制要求聘请有证券从业资格许可证的中介机构承担验资、资产评估、审计等业务。

不过，强制性、规范性文件的调整动向，不代表证监会降低了要求；相反是以口头、培训这种更灵活的形式进一步强化了要求。2010年第二期保荐代表人培训中提及对于评估报告、验资报告的复核原则是：（1）三年内涉及资本项目变动（增资、股权转让等）的所有验资、评估都要复核；与日常业务相关的评估可以不复核，如仅购买某些生产设备；（2）三年外的，原则上可以不复核；（3）虽在三年外，但有重大影响的报告，也要复核，如涉及股份公司设立等资本变动。此外，中国证监会发行监管部编写的《保荐业务通讯》（第三期）也指出，出具相关报告的资产评估机构或验资机构不具备证券从业资格或证券从业资格被注销以及机构被解散的：（1）若相关资产评估在报告期内且与发行人增加注册资本相关的则需要具有证券从业资格的评估机构对上述资产评估报告进行复核，并提供复核报告。（2）若相关验资在报告期内则需要具有证券从业资格的验资机构对上述验资报告进行复核，并提供复核报告。

可以看出，证监会的关注不仅限于早期发行人设立时的验资、评估，对报告期内的涉及注册资本变动项的评估、验资均有复核要求，但从其关注出资资本的真实性、充实性这一出发点来理解，对于报告期内的与资本变动无关的评估可以不复核，报告期外的原则上不需复核，但涉及重大资本项目变动或不合法情况除外，尤其是资本变动的充实性、真实性不明朗的情况。

需要注意的是，股份公司整体变更设立时的审计、评估和验资机构如无证券从业资格，一般是需要复核的（即使不在报告期内）。曾看到反馈的案例，虽然律师发表了无规范文件要求复核的意见；但出于审慎考虑，还是请公司聘请有证券从业资格的机构进行了复核。当然，如果变更设立时间比较早，必要性就不大了（操作上也有难度）。

此外，在资本公积、盈余公积、未分配利润转增资本时，因涉及转增资本来源的账面值的真实可靠性问题，应由有证券从业资格的机构进行审计、验资，如无，应复核。2010年第3期保荐代表人培训中要求申请受理前六个月内利润分配或资本金公积转增股本所形成的股份，需审计、验资，与原有股份锁定相同。当然，即使证监会没有要求，对于公司以资本公积、盈余公积、未分配利润转增资本，审计也是必须的，因为这是验资的基本要求。其依据是《中国注册会计师审计准则第1602号—验资》（财会〔2006〕4号）第十四条：“以净资产折合实收资本的，或以资本公积、盈余公积、未分配利润转增注册资本及实收资本的，应当在审计的基础上按照国家有关规定审验其价值。”而且验资机构一般不会依照其他审计机构的审计数据来验资，一般要自己审了才验。实务中，办理转增时，除验资报告，工商/市场监督部门一般也要求提供审计报告。总之，发行人以资本公积、盈余公积、未分配利润转增资本时需聘请具有证券从业资格的审计、验资机构；否则，如发生在报告期内，应聘请有证券从业资格的机构进行复核。

除以上方案外，相关股东对出资瑕疵要进行义务承诺，承诺一旦被要求补缴或存在处罚，则承担一切后果和责任，同时，中介机构应充分披露法律责任。尤其是可能受到的处罚。

二、出资瑕疵补救时需考虑的其他因素

对于出资瑕疵，除根据具体情况选择以上补救方案外，还应该考虑如下因素：

（一）出资瑕疵发生日距申报期末的期间跨度是否小于36个月？如果小于36个月，则可能需要考虑调整申报期，使期间跨度大于或等于36个月。根据2011年创业板保荐代表人培训会的有关政策，问题出资占当时注册资本50%以上的，规范后运行36个月；占比20%—50%的，规范后运行12个月；占比20%以下的如实披露，不构成障碍。

（二）出资瑕疵的金额以及出资瑕疵是否仍处于继续状态。根据国务院法制办公室[8]《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》（国法函〔2006〕273号），公司登记管理条例对虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为的处罚，应当按照行政处罚法的有关规定办理。虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。如果违法的公司纠正其违法行为，并达到《公司法》规定的条件，且自该纠正行为之日起超过两年的，则不应再追究其违法行为。

（三）根据2011年创业板保荐代表人培训会有关政策，控股子公司的出资也必须缴足，出资未缴足视同出资不实。

（四）在存在出资瑕疵的情况下，应尽可能取得工商/市场监督部门确认问题已得到解决并免予处罚的明确意见。如该等出资瑕疵涉及税务问题的，需取得税务机关免予处罚的证明文件，涉及国有资产的，需取得国资管理部门免予处罚的证明文件等。

（五）有关股东承诺。根据《公司法》第二十八条规定，股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。同时根据《公司法》第三十条，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。因此，为了确保股东之间不存在纠纷以免影响上市条件，同时不使拟上市公司承担不必要的损失，通常在发行前由全体股东承诺对出资瑕疵可能导致的上市公司损失承担无条件、连带赔偿责任，至少应由问题股东出具该承诺，同时其他股东承诺不追究责任股东责任。

（六）对出资瑕疵及解决方案要如实披露。这也是证监会的明确要求。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。

【案例：信质电机（002664）——借款出资】

《北京德恒律师事务所关于信质电机股份有限公司首次公开发行普通股股票并上市的补充法律意见》第51页披露：“……（二）应本所律师及保荐人的要求，2011年6月6日实际控制人家族出具《资金来源说明书》，主要内容如下：……2010年7月信质电机决定进行股权融资，价格6元/股。其中引进创投增资1300万股，合计资金7800万元；叶小青、尹强增资2000万股，合计资金12000万元。叶小青、尹强增资的12000万元中，约5000万元系自有资金（大部分由信质电机支付的收购信质汽车股权收购款组成）；约7000万元向台州市枫叶船业有限公司拆借而来。台州市枫叶造船厂老板叶岳顺是尹兴满多年好友，该船厂注册资本20000万元，中国民营造船20强之一，企业实力雄厚。

在自有资金有限的情况下，我们家庭仍决定通过部分资金来自于借款的方式参与信质电机增资，主要原因：经过多年辛苦经营，到2010年信质电机处于爆发前的起点，6元/股的价格未充分反映公司未来发展潜力。但由于公司面临较大资金压力，同时我们家庭自身实力又有限，历年积累的大部分资金已陆续投资到公司，因此不得已引进外部股东增资扩股。从投资价值角度考虑，我们家庭觉得适当通过部分借款方式，参与投资，一方面既可以避免控股权被过快稀释，另一方面又可以获得较好回报……”

（三）走访相关银行和相关银行出具《个人资信证明》

本所律师核查了农业银行台州椒江支行（实际控制人家族成员的主要开户银行）及下属网点出具的实际控制人家族成员银行账户流水记录、资金往来凭证。椒江市农业银行根据实际控制人家族的银行账户实际情况，出具《个人资信证明》，主要内容如下：

尹兴满家庭成员长期以来一直是我行优质客户，一直拥有良好的信誉和信用记录。自1979年我行成立即成为我行客户。至2006年底，尹兴满家庭成员以货币资金和存单方式在我行累计存入的资金净额超过8500万元，其中：1990年之前累计净存入约100万元左右；1990年—1999年期间累计净存入超过1500万元；2000年—2006年累计净存入超过7000万元。

（四）核查实际控制人家族借款出资的相关情况

1.关于2007年11月向浙江东泰集团有限公司借款1000万元增资信质汽车事项

为核查实际控制人家庭2007年11月借款增资信质汽车事项，保荐机构与律师共同走访了浙江东泰集团有限公司及其实际控制人金崇康先生，打印了浙东泰集团有限公司工商资料，查阅了该公司财务报表，金崇康先生就借款事项出具了专项说明。经核实，浙江东泰集团有限公司于2007年11月向尹兴满家庭拆借了1000万元资金，由于拆借时间较短，同时双方属于亲戚关系，尹兴满家庭与浙江东泰集团有限公司未就本次借款事项另行签署借款协议，也未要求尹兴满家庭支付利息。2008年10月尹兴满家庭已偿还该笔借款。

2.关于2010年7月向台州市枫叶船业有限公司借款7000万元增资信质电机事项

为核查实际控制人家庭2010年7月借款增资信质电机事项，保荐机构与律师共同走访了台州市枫叶船业有限公司及其实际控制人叶岳顺先生，打印了台州市枫叶船业有限公司工商资料，查阅了该公司财务报表，查阅并复印了双方《借款协议》和资金往来凭证等文件。经核实，台州市枫叶船业有限公司于2010年7月向尹兴满家庭拆借了7000万元资金，双方签署的《借款协议》主要条款如下：

1.借款期限：2010年7月至2015年7月；2.借款利率及利息：按照15%的年利率计算确认利息；3.台州市枫叶船业有限公司承诺：无论发生任何事项，借款期限内，不对叶小青持有的信质电机股份有限公司股权提出任何法律诉求，包括要求强制质押、转让、拍卖等。

（五）核查与实际控制人家族投资资金来源的其他相关文件

本所律师除核查了前述文件外，还和保荐人共同审核了实际控制人家族历次投资的验资报告及出资附件，取得台州市椒江富民罐头食品厂、无锡三洲冶金有限公司等企业工商登记资料、承包或合伙经营的证明文件、财务数据等其他资料。

（六）关于实际控制人家族历次投资的资金来源核查意见

本所律师认为：发行人实际控制人家族历次投资的资金来源真实、合法、清晰；2010年7月实际控制人家族成员叶小青通过借款方式出资，属于正常投资行为，其持有的发行人股权权属清晰。叶小青本人虽存在一定金额负债，但其持有的股权在较长时间内将保持稳定，对发行人本次发行上市不构成障碍。

叶小青借款的利率虽然高于同期银行贷款利率，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）〔1991〕21号）第六条的规定，其借款利率的约定合法合规。

【案例：梅花伞（002174，已更名为游族网络）——出资未评估】

梅花伞招股说明书第42页披露：“在公司增资过程中，恒顺香港累计投入设备四台/套，均系向金连兴机械股份有限公司采购，具体情况如下表：（略）。作为发行人的外资股东，恒顺香港投入的上述设备均系发行人生产所必需的机器设备。上述设备均系恒顺香港向金连兴机械股份有限公司采购后投入梅花伞业，在采购当时均为新设备。恒顺香港在购得上述设备后，即由晋江恒顺向中华人民共和国厦门、石狮海关办理了进口货物报关手续，作为增资的一部分投入发行人。由于上述设备价值不高，且采购时间与投入时间间隔较短（约一个月左右），其间有关设备价值未发生重大变化，因此恒顺香港将上述设备直接以购买价投入梅花伞业，未进行资产评估。

发行人股东在历次增资过程中向梅花伞业的实物出资作价虽然没有进行资产评估，但是以有关设备的购买价格作价并未对发行人生产经营和出资作价的合规性构成实质性的影响，具体理由如下：

1.上述设备均系发行人生产中的必需设备，设备出厂时间分别为2002年和2004年。同时，金连兴机械股份有限公司向恒顺香港销售的上述设备均是按当时的市场同类产品价格定价的。因此，上述设备作价符合《外资企业法实施细则》的有关实物资产出资作价的相关规定。

2.发行人股东在投入时未对有关设备进行资产评估，而直接以购买发票和进口报关单所载明的价值为作价依据，是因为其所投入的设备均为新购设备，实际投入时间与购买时间间隔较短（约一个月），有关资产价值未发生重大变化。因此，以购买价格直接作价出资并不存在高估或低估设备价值的情况，不存在出资不实的情形。

3.上述实物出资均已依法经有关会计师事务所进行了验资，并据此办理了工商注册变更登记手续，符合《公司法》《公司登记管理条例》中有关变更注册资本的相关规定。

4.2005年3月恒顺香港向厦门宝德利等四家单位转让持有的部分发行人股份后，其他股东均未对股权转让的作价和发行人资产和股本的真实性提出异议，并均已做出声明，对股权转让不存在任何纠纷或潜在纠纷。

5.恒顺香港已于2007年9月3日出具承诺，若因为实物出资作价而产生任何法律纠纷，其愿意承担相应的法律责任。

综上，公司2002年至2004年实物出资的作价符合《外资企业法实施细则》等特别法的相关规定，不存在高估或低估设备价值的情形。虽然未进行资产评估，但是不会造成出资不实的情形，不会对公司的生产经营活动造成不利影响，亦不会损害其他股东的合法权益。

【案例：恒星科技（002132）——审计机构不具有证券从业资格】

恒星科技招股说明书第34页披露：2003年12月16日，经前身恒星公司临时股东大会审议，其全体股东一致同意变更为股份有限公司。公司股本总额以前身恒星公司2003年12月31日经审计的净资产为依据折为11000万股。

由于股份公司整体变更设立时的审计和验资业务均由不具有证券从业资格的会计师事务所承担，在股份公司成立后恒星科技聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司对前身恒星公司整体变更设立股份公司时经审计（审计基准日为2003年12月31日）的会计报表进行了复核和审阅。深圳市鹏城会计师事务所有限公司出具了深鹏所特字（2004）628号《审阅报告》，认为：“恒星金属2003年12月31日的已审会计报表未严格按《企业会计制度》计提各项资产减值准备等问题，导致有关数据存在不准确性”。基于该《审阅报告》，股份公司董事会、股东大会决定聘请深圳市鹏城会计师事务所有限公司以2004年9月30日为审计基准日出具审计报告，并依据该审计报告确定的净资产规范和调整注册资本。2004年11月25日，经河南省人民政府豫股批字（2004）32号文《关于河南恒星科技股份有限公司注册资本调整的批复》批准，股份公司股本总额调整为12207.80万股。

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[1] 刘俊海：《现代公司法（第三版）》，法律出版社2015年版，第132页。

[2] 邓峰：《论公司的出资形式和出资监管》，载《安徽大学法律评论》2002年第1期。

[3] 于卫亚：《李克强主持召开国务院常务会议 部署推进公司注册资本登记制度改革 降低创业成本 激发社会投资活力》，载“中华人民共和国中央人民政府”网站（http://www.gov.cn/guowuyuan/2013-10/27/content_2591089.htm）2013年10月27日，最后访问时间：2019年7月30日。

[4] 2018年3月，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将国家工商行政管理总局的职责整合，组建中华人民共和国国家市场监督管理总局。

[5] 温烨主编：《公司IPO及再融资法律实务操作精要》，中国法制出版社2013年版，第2页。

[6] 伍得：《专有技术出资的特殊性及对策》，载《科技创业月刊》2009年第10期。

[7] 2018年3月，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将国家工商行政管理总局的职责整合，组建中华人民共和国国家市场监督管理总局。

[8] 2018年3月，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将国务院法制办公室的职责整合，重新组建中华人民共和国司法部，不再保留国务院法制办公室。