二、《汉穆拉比法典》中较为平等的婚姻家庭和继承观念

《汉穆拉比法典》的内容丰富，十分精彩，体现了古代巴比伦文明的许多原创价值。婚姻家庭和继承是其中的一个亮点。一些研究及部分外国法制史教材在介绍《汉穆拉比法典》婚姻家庭规定时，因为看到了有婚约定金和罚金的规定，便将当时的婚姻界定为盛行买卖婚姻；而且又以法典第117条规定“倘自由民因负有债务，将其妻、其子或其女出卖，或交出以为债奴，则他们在其买者或债权者之家服役应为三年；至第四年应恢复其自由”[4]为理由，认为汉穆拉比时代的婚姻是男女不平等的，丈夫享有特权。我们不敢否认古代社会的婚姻家庭中存在诸多男子特权的问题，但是就汉穆拉比法典而言，我们可知的文献资料十分有限，没有文献证明当时的婚姻家庭就是男女不平等的特权婚姻。倒是从法典整体规定方面看，还有诸多体现男女平等观念的婚姻家庭规定。因而，综观法典内容，我们发现“男女不平等婚姻，丈夫享有特权”这种观点至少是片面的，需要做进一步分析。

在古代婚姻制度中，丈夫在婚姻中具有主导地位可能是一种普遍现象，这也许可以用人类从母系社会过渡到父系社会后，男权明显上升来解释。丈夫享有主导权，并非就是绝对的男女不平等。下面我们通过《汉穆拉比法典》关于婚姻家庭、继承的相关规定，来看公元前18世纪巴比伦文明中的婚姻与家庭情况。

关于婚姻的规定，《汉穆拉比法典》十分强调婚约。法典第159条、第160条[5]规定了婚约的定金和罚金制度，男方违约女方不再返还婚约定金，女方违约则向男方双倍返还定金。法典还规定婚姻必须采取官方登记制度，以确认双方的婚约。第128条规定：“自由民娶妻而未订契约，则此妇非你妇。”[6]这些规定虽然不能说明婚姻中男女就一定是平等的，但也不能说明婚姻就是买卖婚姻。这些规定倒是能够说明当时的婚姻成立有着比较严格的条件，其外在条件是婚约及官方登记，内在条件是男女双方要合意。合意在民法中叫作意思自治，叫作基于人格平等的双方约定。

下面关于家庭关系的规定，就显现出夫妻较为平等的因素，这些平等因素恰恰能够体现出婚姻契约的合意基础。

法典第136条、第137条、第138条、第139条、第140条、第142条、第149条、第150条、第151条、第152条十个条款，[7]都体现了男女较为平等的情况。其中，第136条规定，男人逃离公社者，妻子如果再嫁，男人回来，就不能讨回妻子。看来妻子不是丈夫的私有物。第137条规定，男人要与妻子离婚，必须归还妻子的嫁妆，并给她一部分园田和动产，并且孩子由女人抚养。子女抚养成人后，这个女人还可以嫁给她喜爱的男人。看来，男人离婚不是随意的，从财产方面讲，不仅要归还女人的嫁资，而且男方还要将其部分土地和动产划拨给女方。这无疑是对离婚极其严格的限制。从法条规定我们还可以得出，既然离婚后，女人可以再嫁给她喜爱的男人，那么，最初婚姻的选择同样也是以女人的“喜欢”为订立婚约的前提。第142条规定了女人不喜欢丈夫的情形，由邻居调解，若证实男人经常外出，凌辱妻子者，判决妻子取得嫁妆和财产，然后归其娘家。这一条规定，再次证明婚姻是以感情为基础的契约，也体现了婚姻中，男女自由选择的平等观念。如果婚姻家庭中存在男人家暴问题，则判决离婚，离婚的条件同样是女方带回嫁资，同时带走男方部分田产和动产。对于男人在婚姻中的过错，导致婚姻破裂，法典规定了严格的条件来保护女方。第149条规定妻子不愿居住丈夫家者，则可以带回嫁妆，到娘家居住。该条并未提及离婚问题，只是说在婚内允许女人回到娘家居住。可见，妻子在家庭中是自由的、平等的。法典的第150条规定，丈夫将园田和房屋赠与妻子，并且有盖章之文约。在此条件下，丈夫死后子女们不得起诉母亲并要回财产。也就是说，除非母亲把其财产赠与或析产给子女，或者其死后按照继承法规定由子女进行继承，否则子女们不得要回父亲赠与母亲的财产。这一条不仅体现了婚姻中保护女方的权利，还体现了对养老的保护。第151条规定，自由民娶妇前，倘若该自由民负有债务，其债权人不得扣押该自由民此后所娶的妻子为奴。与此同时，倘此妇入嫁于丈夫家前负有债务，其债权人亦不得扣押其丈夫。本条明确规定，既不允许男方因婚前债务将妻子抵债，也不允许女方因婚前债务将丈夫抵债。再结合前述法典第117条规定的“三年债务期”看，即便夫妻因婚姻期间债务而有一方给债权人务工抵债，在第四年也要恢复其自由民身份。法律禁止将自由民变为债务奴隶主要是基于国家赋税兵役等多方面考虑，防止地方势力坐大。这与中国古代禁止“隐田占户”的情况是一样的。所以，这一规定绝对不是摆摆样子，即规定是规定，现实是现实。别提夫妻之间丈夫将妻子随意卖为奴隶，至少妻子的娘家这一关就过不去。结合诸多上述规定，足见当时的婚姻中男女是平等的，不存在随意将妻子抵债的问题。第152条规定，如果此妇入于自由民家之后负有债务，则彼等共同偿还债务。从法典规定看，我们可以将婚姻界定为：婚姻是建立在喜欢，也就是合意基础之上的契约。

关于家庭财产继承问题，《汉穆拉比法典》规定，继承分为法定继承和遗嘱继承，遗嘱继承优越于法定继承。法典第165条对之进行了规定：“倘自由民以田园房屋赠与其所爱之继承人，且给他以盖章之文书，则父死之后，兄弟分产之时，此子应取其父之赠物，此外诸兄弟仍均分家父之财产。”[8]关于法定继承，法典第167条规定了诸子女均分父亲之财产，并且孩子们的母亲不为一个人时，无论母亲的身份为自由民还是奴隶，诸子女都仍然平等均分家父遗产。我们看下该条内容：“倘自由民娶妻，妻为其生有子女，而后他的妻子死亡，该自由民又娶妻，他的后妻又为他生有子女，那么，后来该自由民死后，诸子不应依母亲是否健在而分得不同财产，或者以母亲地位不同而分得不同财产；而应当各取其母之嫁妆，然后均分父之家产。”[9]

诸子均分是无疑问的，女儿是否均分，我们不清楚，但从法典规定看，女儿出嫁必须有嫁妆，法典第183条、第184条[10]明确规定，妾生的女儿，若父生前给其准备有嫁妆，则父死后，她不得再从父之家产中取得其份额。若父未为其择配，并给予嫁妆，则她的兄弟应依照父亲遗留财产的多少，给予其嫁妆。嫁资的数额法典没有明确规定，但应该不是象征性的。从法典第181条[11]规定看，似乎嫁资数额在诸子继承份额的1/3左右。

总之，通过考察《汉穆拉比法典》中较为平等的婚姻家庭和继承观念，展示出古巴比伦法制文化中部分人文主义的平等观念。