概述 情谊行为关系与合同

一、情谊行为关系的难题

　 （一）情谊行为关系与法益保护

　 （二）情谊行为关系与法律关系

　 （三）法效意思作为界分标准

二、案例类型

　 （一）事实劳务与照料

　　　 　1.狩猎案

　　　 　2.货车司机案

　　　 　3.彩票共同体案

　　　 　4.照管儿童案

　 （二）情谊共乘

　 （三）为建议与信息承担责任

　 （四）适应社会的对基本权利的限制

　　　 　1.避孕药案

　　　 　2.犹太人离婚习俗案

　　　 　3.政治宣传案

　　　 　4.住所迁移案

　　　 　5.赌场在债法上的不提供服务之义务

一、情谊行为关系的难题

（一）情谊行为关系与法益保护

情谊行为（Gefälligkeit）是社会性的、社交范围内的行为。经常的例证有：邀请他人来家里共进晚餐、去酒馆喝一杯红酒、去市里的舞厅跳舞或者去米兰听歌剧。在这些社会性事件中，人们并没有考虑到法律。主人临时取消晚宴或者女友让男友在舞厅外淋雨等待，被爽约者通常也只能自己咽下愤怒或悲伤。在烦恼时给予他们安慰抑或实现他们的利益，这些都不是法律的任务。没有任何有关赴宴邀请或是约会之拘束力的法律条文。被邀请者没有权利要求主人置办晚宴，以使该邀请实现。立法者是否能够列举为其行为辩解的清晰易懂的理由也非问题的重点。被爽约者只能用奚落或理解寻得自我安慰。

即使这些社会性的事件只能在法律的门前逗留，但仍要遵循一些规范，尽管这些规范不属于法律领域。发出邀请的人应当迎接他的客人，而不是让客人吃闭门羹。然而这些应予关注的规范不是法律上的，而是社会性的。它们是礼仪（Sitte）、风俗（Bräuche）和习惯（Gewohnheiten）上的规范，简言之：礼节（Anstandsregeln）。法律上的要求与禁止需借助国家强制力保证遵守，而对礼节的遵守则不能通过强制实现。对礼仪的无视原则上没有法律上的后果，对该行为的惩戒是社会性的蔑视，即从他人的回避直到社会性的驱逐。

情谊行为存在于交际与社会领域，也就是说不属于法律层面。因此，我们认为，情谊行为的实施与违背不产生任何法律后果。然而，这并不意味着，情谊行为是在法律真空中进行的。人与人之间的情谊行为自然也要服从于法律规范，因为，所有公民在其与他人的相互关系中都应服从法律规范。因此，情谊行为人不得损害他人的身体、健康或者财产，否则将会因侵权行为（《民法典》第823条第1款）而承担责任。

在情谊行为关系中，公民的完整性利益（Integritätsinteresse）同样得到法律保护。一般性的法益保护（der allgemeine Rechtsgüterschutz）同样并恰好适用于处于社会领域中的人。进一步的问题是，除此之外，情谊行为是否在参与人之间形成一种法律上的特别结合关系（rechtliche Sonderverbindung），它能够成为对情谊行为关系适用法律行为和合同之债规范的正当理由。

以上列举的那些似乎不太和谐的例子直观地表明，社交约定（邀请、约会、允诺）同样能够轻易地涉及经济利益。某人受邀请飞赴米兰观看歌剧，如果他在米兰被爽约，则他白白花费了机票费用。他的行程是基于社交领域的约定进行的。在此情谊行为关系中，他自己承担风险而飞赴米兰。

情谊行为关系中财产利益的重大性可以通过另外的例子予以说明，它们一般被认为是日常生活中的情谊行为：市内有一位焦急的陌生人，声称必须参加一个重要会谈，他向行人问路，或者为了赶上交通工具而询问时间。如果他被告知错误的路线信息或者时间，则他将错过该会谈并遭受重大损失。又如，火车上的乘客请同车厢的人在他去餐车的半小时内照看行李。同车厢的乘客同意照看行李，但是并未遵守承诺，他稍后离开了车厢，行李被偷窃。

需要区分的问题是，损害责任的产生是由于未履行所承担的情谊行为，还是由于未根据法律行为规范谨慎实施情谊行为；由于欠缺法（益）损害，在纯粹财产损害之场合，排除侵权法上的保护。这里涉及法律关系与纯粹情谊行为关系的区分，情谊行为关系的参与人尽管应服从于一般性的法律行为要求，违反这些要求会受到如侵权法上的制裁，但是该参与人并非处于法律上的给付关系中，而仅仅处于友好的、社交的、亲密的或者类似的积极关系中，情谊行为在此类关系中被应允或施行，但不存在法律上的请求权。

（二）情谊行为关系与法律关系

纯粹的情谊行为关系有别于情谊债务关系（Gefälligkeitsschuldverhältnis），后者成立法律义务。人们一般容易想到的是，进行区分的判断标准是，该情谊行为是否如通常那样是无偿进行的。然而，约定的无偿性并非适当的界分标准。因为，法律上规定了无偿合同，它同样被称为情谊债务关系，在此关系中一方或两方负有法律义务，但不是相互负有法律义务。例如在无偿委托合同之场合，受托人有义务无偿处理委托人交付的事务（《民法典》第662条）；在无偿保管之场合，保管人有义务保管寄托人移交的动产并无偿执行保管（《民法典》第688条、第689条以及第690条）。

为了区分情谊行为关系与合同以及纯粹情谊行为关系与情谊债务关系，我们必须考虑这个问题的实际基础：私法自治。私法自治的公民作为法律主体，享有根据自己的判断和意思接受法律上之约束以及按照自我责任塑造私人法律关系的自由。私法自治的核心是合同自由。每个公民可以自由决定，是否以及与何人缔结合同——我们把私法自治的这一部分称为缔约自由（Abschlussfreiheit）。公民同样可以自由决定协议的内容——我们把私法自治的这一部分称为形塑自由（Gestaltungsfreiheit）。意思表示是法律行为协议在私法自治上生效的法律技术工具。意思表示是法律塑造行为（Akt der Rechtsgestaltung），它使法律行为上的约定在当事人之间作为规则产生效力。

（三）法效意思作为界分标准

法律上的难题在于，作为法律行为的情谊债务关系与并非法律行为上之约定的纯粹情谊行为关系之间的界分。此处具有决定意义的是，是否在具有法律行为上受约束的意思之情形下，该情谊行为被应诺或者施行。这在理论上触及了界分的实质：法效意思的存在是合同以及意思表示等法律行为的特征。行为人是否具有通过其意思涉及法律规范并在法律上受约束的意思，以及另一方是否在法律约束的意义上理解该情谊行为之允诺或该情谊行为之施行，这些是决定性的界分标准。

情谊行为关系与合同之间的界分问题因此在理论上得以转化。法效意思的存在是私法自治的明确表达。但是情谊（债务）关系的难题远远超出了这个传统课题。借助确定的、具有代表性的案例类型，我们可以清楚看到该难题的广度。

二、案例类型

（一）事实劳务与照料

事实劳务与照料的给付（Leistung realer Dienste und Besorgungen）是类似委托的事务处理和类似雇佣合同之约定的情谊（债务）关系，帝国法院（RG）和联邦法院的两个相反判决可以直观说明。

1.狩猎案[132]

案件事实：大规模狩猎活动的组织者邀请了一位以漫不经心而闻名的狩猎者。果不其然，这位狩猎者用铅弹重伤了另一位狩猎者。伤者向组织者请求损害赔偿。

帝国法院在狩猎案中否认狩猎组织者对狩猎者负有法律行为上的责任。组织方承担狩猎之给付并不是狩猎者交付的委托。即使狩猎活动组织者自己参与到狩猎中并根据习俗承担领导工作，同时他也获知其他狩猎者以适当方式作出的应允，这里仍然不存在合同的缔结。狩猎组织者同样没有根据《民法典》第662条及以下意义上的委托合同，向狩猎者作出猎获野生动物的委托。狩猎原则上是社交活动，双方施行的都是无法律特征的情谊行为。狩猎组织者因此无需根据《民法典》第278条为粗心狩猎者的过错承担责任。

根据帝国法院的观点，在狩猎组织者与狩猎者之间不存在法律行为上的委托关系。从法律行为上的约定之给付义务的欠缺出发，帝国法院得出不存在合同原则下的责任的结论。这一观点至迟被联邦法院在货车司机案中的原则性判决推翻。

2.货车司机案[133]

案件事实：承运经营者F需要一名司机来驾驶货车，因为他的雇员在货车装载时不幸丧生。F请求运输经营者T帮忙，出让一名司机。T向F提供了一名司机，但是该司机仅仅上岗几周，还没有独自驾驶过货车。由于司机缺乏经验，货车半路抛锚，必须被拖走。F因为失去收入而要求T赔偿损失。

联邦法院根据是否存在受法律约束意思来区分法律行为与情谊行为。T在法律上没有义务提供司机供他人调用，所以该给付的实现并不直接属于法律行为领域。但是，本案中存在受法律约束的意思，从这一立场出发，并因此从情谊行为的法律行为性质且带有根据合同原则承担损害责任的后果出发，给付义务的欠缺并不能被排除。

根据联邦法院的观点，如果行为人意欲使其行为具有法律上的效力并引起法律约束力，则施行的情谊行为具有法律行为的特征。行为人的内部意思不能用来确定受法律约束意思是否存在。标准是，行为人的行为在客观观察者眼中是怎样的。受法律约束的意思必须从具体案件情形中推断。

判例和主流观点发展出一系列用以确定受法律约束意思的证据事实（Indiztatsachen）：情谊行为的类型、它的理由与目的、它的经济和法律意义（特别是对于行为受领人而言）、当事人的利益态势、托付物品的价值、受益人明显的利益以及行为人可识别的危险、受益人由于给付的欠缺可能会陷入这种危险。

通过运用这些原则，联邦法院判决：被诉经营者尽管没有义务向他人提供司机，但是为了满足原告的请求，他有委派可靠司机的法律义务。该情谊行为涉及双方经济上的业务活动。如果没有合适的司机，被诉经营者就应当拒绝请求，或者为了避免损害赔偿的法律后果，他应当至少表明对有意使用不可靠司机的顾虑。

3.彩票共同体案[134]

案件事实：五个人组成了彩票共同体。该共同体每周都在同一个数列上投注50马克。参与人之一的A负责向每人收取10马克的每周投彩份额，在彩票上填写自己的名字并交给彩票站。A有一次忘记在彩票上填写约定的数列。这个数列恰好在这一周中了一万马克的大奖。其他共同投彩人向A要求支付本应获得的奖金份额。

联邦法院否认A应为此承担责任。用彩票共同体的资金投注、按照约定的方式填写彩票并交给彩票站，任何共同投彩人在从事这些行为时都不存在法律上的约束。无偿承担的委托是否以及在多大程度上是法律行为而具有约束力还是没有任何约束力，对这个问题的考查应当根据诚实信用原则并在斟酌交易习惯的情况下（《民法典》第242条）考量所有当事人的利益态势。参与人明示或默示表达出的受法律约束意思在本案的约定中通常难以确定。

联邦法院否认受法律约束意思之存在的理由主要是对风险的衡量（Risikoerwägungen）。在无偿的情况下受托人对法律义务以及由此产生的损害风险的承担必须是可以合理期待的。忘记填写彩票或者填写错误的风险对于受委托的投彩人而言过于巨大。这样的损害赔偿风险是威胁生计的。

联邦法院否认A有损害赔偿义务，我们应当对这一结果表示赞同。但是其理由却值得怀疑。联邦法院认为本案属于委托法范畴。然而，共同投彩人结成的投彩共同体其实是典型的民事合伙（《民法典》第705条以下）。当然，对于本案中是存在受法律约束意思还是仅存在纯粹情谊行为领域内之约定的问题，应当适用委托法或是合伙法并不是决定性的。联邦法院的标准——无偿性、投入与风险的不成比例以及破坏生计的风险——并不属于是否存在法效意思的问题，而是属于责任标准的问题。

在无偿承担劳务和照管事务的情况下，是否应就轻微过失承担责任，或者该责任不应当限制于重大过失之场合，或者责任被默示排除，这些都是另外的问题。在合伙法中，每个合伙人根据《民法典》第708条在履行其所负合伙法上的义务时，仅就其在自己的事务中所尽义务承担责任。对待己物之相同注意（diligentia quam in suis）的责任标准（《民法典》第277条）对于彩票共同体案是适当的。

联邦法院试图缓和这样一种僵化的立场，即在涉及基于合同关系的所有法律义务之场合，对此处统一地受法律约束的意思予以一般性的肯定或否定。在彩票共同体案中，这一努力体现在，联邦法院承认了共同投彩人支付约定金额的法律义务以及执行事务的A分配有可能获得的奖金的法律义务。但是，受委托的A因奖金落空而承担威胁生计的损害赔偿义务是不可合理期待的，因为不具有法效意思。

4.照管儿童案[135]

案件事实：本判决涉及两对交好的夫妇相互承担对孩子的监督照管。有一次，这些孩子在家里没人照看，其中的一个邻居家的孩子把望远镜从敞开的窗户中扔了出去并砸伤了一位从屋前经过的行人的头部。

根据《民法典》第832条第1款，照管义务人基于法律规定因自己的可推知的过错承担责任。如果受照管的未成年儿童的行为违法且符合要件，则照管义务人可摆脱该严格责任。根据《民法典》第832条第2款，这种类型的责任也涉及以合同承担照管实施的照管人。

决定性的问题是照管合同（Aufsichtvertrag）是否缔结。联邦法院的判决是，两对夫妇允许他们4岁和6岁的孩子相互串门，并且自己或者让家务女工照管别家孩子和自家孩子一起玩耍，从这一事实中不能得出以默示方式缔结该合同的结论，即承担照管未成人的义务。这里仅涉及对照管事实上的承担，它应当被视为法律行为领域之外的情谊行为。两对夫妇都欠缺受合同约束的意思。

（二）情谊共乘

案件事实：汽车司机带上一位拦车搭乘者。该司机的车内有一个指示牌：“您乘坐此车时自己承担风险。”

此处不存在法律行为上的给付义务。搭载拦车者的行为根据交易观念仍可被视为日常生活中的情谊行为。拦车者无权要求司机把他送至希望到达的地方。只有当特殊情形指明法律行为上的约定存在时，这需要另外判断。

另一个问题是，合同上的保护与行为义务（Schutz und Verhaltenspflichten）是否可以独立于履行请求权的存在而产生。法院判决在情谊共乘领域否认了这样一种合同上的保护义务关系。司机与拦车搭乘者之间不存在一种超越一般侵权法的特别结合关系。

部分法学文献则从合同上的保护与照料关系（Schutz und Obhutsverhältnis）出发。有时，它也被理解为法定的保护义务关系。如果我们作此设定，考虑到拦车搭乘人所托付的生命与健康，则在情谊共乘中也存在按照合同法予以处理的保护义务，因过错而对该义务的违反会导致司机在合同法上的损害赔偿义务。

然而，这样一种保护义务的作用范围有限。它仅在涉及所托付的权利与法益时成立。仅仅对财产利益的危险不会导致合同上保护义务的产生。下面的例子可以说明此种区分：如果司机知道拦车搭乘者为了赶上一个重要的会谈必须在某个时间到达另一座城市，但是汽车却因为发动机损害而抛锚，因为司机没有仔细观察油压表，那么，如果没有别的表明具有法律行为性质的约定存在，则不认为此时存在单纯保护财产利益的合同上的保护义务。如果在这个案例中，业务缔结因为未赶上会谈而落空，基于合同原则的损害赔偿请求权不成立。

然而，情谊共乘情形下的合同责任问题并不具有决定意义。因为通常情况下的损害事实来自情谊共乘对共乘人的身体、健康和财产造成的损害，所以《民法典》第823条第1款（法益保护）的侵权责任对此适用。就此又产生另一个在情谊行为关系领域具有中心意义的问题，即责任标准。情谊行为关系中的责任标准是一个复杂且争论激烈的难题。[136]

（三）为建议与信息承担责任

在一系列案件中，即关于投资顾问、银行、储蓄所、建房储蓄信贷所，最高法院的判决认为，在提供建议和信息时，谨慎告知的合同（Vertrag auf sorgfältige Auskunft）也存在于既有的业务联系之外。

初看起来，法律的规定却完全不同。根据《民法典》第675条第2款，建议和推荐不存在责任。此处规定的是，向他人提供建议与推荐的人对于因遵从该建议或推荐而发生的损害不承担责任。但是，这只适用于不妨碍基于合同关系、侵权行为或其他法律规定而发生责任的情况。该条规定没有免除就受法律约束意思是否存在进行谨慎考查的任务。

酒店广告传单案[137]

案件事实：一家银行为其客户的酒店项目在传单上进行宣传，以吸引私人投资者的贷款。传单上写明，该银行自己为寻求贷款的酒店业主担保信贷，该酒店业主手里拥有价值不菲的不动产。一位感兴趣的投资者为酒店业主注入大笔资金。但是不久之后，关于酒店业主财产的破产程序启动。该投资者向银行要求损害赔偿。

联邦法院认可了信贷得到担保的客户对于银行的损害赔偿请求。如果专业银行的信息对于投资问询人明显具有重大意义，且该问询人意在以该信息作为重大投资的基础，则该问询人和银行之间就该银行信息成立可推断的合同或准合同关系。银行应为不实信息承担责任，因为它隐瞒了借贷者的不动产上有大量物权负担的情况。联邦法院则认为，尽管有《民法典》第675条第2款的规定，但若提供信息者专业性（berufsmäßig）地提供信息，同时运用其专业知识、信息优势并承担作为职业类型的社会职责，则此时成立信息责任（Auskunftshaftung）。

（四）适应社会的对基本权利的限制

1.避孕药案[138]

案件事实：没有结婚的M和F共同生活在一起并约定，F应当服用避孕药物。两人达成不想要孩子的共识。F在一段时间后停止服药，但是没有告知M。M向F要求损害赔偿，因为他必须为因此而出生的孩子支付抚育费用。

联邦法院驳回了该损害赔偿请求。法院否认了为控制生育而服用避孕药的约定具有法律性质。此处不存在法律行为上的协议，也没有受法律约束的意思。

该女士对为避免怀孕而服用药品的允诺不能直接根据交易习惯（Verke-hrssitte）被视为意在受法律约束的表示。非婚生活共同体的伴侣原则上有意识地放弃了就其关系适用存在于婚姻制度中的法律秩序。他们不愿意使其自由的伴侣关系受法律规定调整。一般而言，当事人基于自己对道德与礼仪的理解以及感情和信赖建立起这样的关系，他们没有为自己的个人和经济关系设立法律规则的意思。因此，按照普遍观点，当事人不使其个人的、隐私关系成为合同拘束力的对象。正是由于缺少对伴侣关系进行调整的规则，我们必须从客观评判者的视角来判断一个恰好关于紧密个人关系的约定是否直接构成特别协商的、意在受法律约束的协议。

我们必须比联邦法院的观点走得更远。服用避孕药物的约定不涉及法律约束力。就此而言，此处欠缺私法自治。

由此提出了合同法的基本问题：私法自治的客观界限。合同自由止步于私法自治的自由权利受到限制的地方，这样一种对自由的限制意味着对自由秩序整体的危险。因为关于自由限制的约定尽管属于公民的日常生活，例如所有权人、雇员以及夫妻；但是如果适应社会的对基本权利之限制的界限（Grenzen sozial adäquater Grundrechtseinschränkungen）被逾越，法律秩序必须否认该私法自治所追求的法律上的效果。简言之：是否生育孩子的自由在法律之约束力上不可协商。

2.犹太人离婚习俗案[139]

案件事实：一对夫妇在离婚手续中达成了和解协议，即丈夫有义务按照犹太人习俗办理离婚并按照妻子的要求作出相应的声明。根据国家的离婚法律规定，丈夫不承担这些义务。

帝国法院的判决是恰当的，即当事人的约定根本不可能成为法律上协议的对象。该判决表明，本案不太涉及这样的约定以及法律上的约束力是否符合善良风俗或者按照《民法典》第138条第1款判定其是否违背善良风俗。作为与社会不相适应的对自由的限制，该约定不可成为具有法律约束力的合同约定之对象，但我们不能为了承认这个结论，而指责该约定在道德上应受谴责。

基于同样的理由，即使是关于根据婚姻管理机关的仪式程序并遵循宗教结婚习俗的约定也不构成法律行为。在对婚姻破裂（《民法典》第1565条第1款）或是不可合理期待的严重性（《民法典》第1565条第2款）进行确认时，没有遵守这样的约定是否在法律上具有重要关联，以及如果一方当事人在达成约定时已经决意不履行，那么是否可以基于恶意欺诈提出婚姻废止之诉（《民法典》第1314条第2款第3项），这些问题仍未有定论。

3.政治宣传案[140]

案件事实：某人于1949年与某党派达成一致，由该人在边境上进行政治宣传。他通过散播传单和搜集情报开展政治抵抗活动。后来他被敌对方军事法庭判处12年的监禁，直到1961年才被释放。现在，他向该党派要求赔偿其在被监禁期间失去的收入。

联邦法院否认该约定是受法律约束的委托关系。该人与某办公室一起进行政治斗争，但该斗争出于自我确信并在自我确定的范围内开展。这样的抵抗斗争是当事人关系的内容，它排除了受法律约束的委托关系的存在。

本案依据具体情况处于临界状态，因为承担政治对抗活动原则上并不必然否认受法律约束的委托关系的存在。本案的特殊性在于，这位抵抗斗士自己向该党派提出合作，他之前已经通过爆炸袭击进行了积极抵抗，现在他认为，通过与该党派的合作，他能够比现在更有效地策划和开展斗争。

4.住所迁移案[141]

案件事实：根据一份关于亲子照料的离婚协议，丈夫有义务在孩子未成年期间将其住所迁出其妻居住的城市。丈夫在离婚后拒绝搬家。

联邦法院认为丈夫关于移居的承诺不具有法律约束力，因为该约定根据《民法典》第138条第1款由于违背善良风俗而无效。

但我们最好从对私法自治的法律主体之义务能力的限制出发来探讨该案。这样一个约定违背了立宪者通过自由迁徙之基本权利所表达出的价值判断。对该自由的放弃需要一个比离婚协议更重大的理由。与此问题不同的是，妻子可以撤回其关于移转亲子照料的同意。

5.赌场在债法上的不提供服务之义务[142]

案件事实：参赌成瘾的S向赌场B为自己申请参赌限制，B答应了这个请求。尽管有此限制，S在B赌场还是赌输了钱，于是要求损害赔偿。

本案中的难题同样是关于申请限制的约定在法律上的归属。[143]联邦法院在其第一份判决中认为，该约定不具有法律行为的意义。[144]赌场只需根据意愿行使家宅权（Hausrecht）并且为了驱动参赌人，仅在有受刑事处罚的行为时才拒绝其进入赌场。因此，赌场没有义务照顾参赌人的财产，也不承担损害赔偿义务。[145]基于类似的法律行为上的接触也不产生这样的义务。

联邦法院否认此处存在受法律约束意思的观点在法学文献[146]和法院判决[147]中遭到批评，因为这不符合当事人的利益。参赌人意在对自己进行保护。[148]根据这一批评意见，联邦法院放弃了之前的观点，并认可了合同约束的存在，该约束力也保护参赌人的财产利益。[149]损害赔偿请求权根据《民法典》第280条第1款基于有过错的违反义务而产生。根据《民法典》第249条，该参赌人应当被恢复到假如他没有参与赌博时的状况。[150]如果参赌人有“过剩”的错误行为，例如他试图躲避进入赌场的管控，则《民法典》第254条适用。在这样的案件中应当首先检视的始终是参赌成瘾者是否具有行为能力。[151]如果具有行为能力，则合同有效并根据《民法典》第812条进行返还。