法律论证：对其形式的分析

[德] 尼克拉斯·卢曼[173]著 钟浩南[174]译

一

多数法律论证理论关注的都是如何证成法律决定。对（几乎所有使用该术语的）法律人而言，论证都是有关证成的。这点是由论证的概念所决定的并且无需进一步解释[175]，同时也是后文论述的起点。然而，我们并不试图为那些从事论证的人们在寻找合理的、有说服力的论据方面提供帮助。毫无疑问，证成决定并区分那些具有不同说服力的论据具有重要意义，毕竟只要涉及决定，任何决定都可能以其他方式作出这一点就是毋庸置疑的。考虑到这种决定的偶在性质，为一种而非另一种可能的决定给出理由无疑是恰当的。随之而来的并非古老怀疑论的复兴——它（成功地）竭力揭示这样一个事实：理由不可能有理由。相反，让我们从一个悖论出发：所需的理由无法充当理由，即不是理由的理由。本文的要旨即在于通过观察和描述受过法律训练的人在处理论证时的行为，来“发展”这一悖论。

因此，我们首先必须澄清论证的概念，并使它摆脱说理这个套套逻辑的版本。这同时要求我们转而以一种运作的、非目的论的方式将该问题予以概念化。换言之，我们必须避免诸如“说理”这样的概念形式，因为其中并不包含论证失败的情形[176]。我们用来定义论证概念的区分是：

（1）运作/观察；

（2）自我观察/由其他观察者进行的观察；

（3）有争议的/无争议的。

在此，我们选择这些区分的其中一面，将（法律）论证理解为一种法律系统自我观察的运作，它在法律系统自身的沟通脉络中，对关于如何分配“合法/非法”的符码值的意见分歧进行回应[177]。它是一种观察，因为其关键是在理由或错误的基础上进行区分和标示。在法律系统的情形中，论证涉及的是“合法/非法”的符码（正如在其他论证的情形中，符码是“真/不真”或“善/恶”一样）。而且，论证属于自创生系统的脉络，在其中沟通的具体特征只有通过向过去或未来的沟通进行递归性的指涉方可确定。因为我们在此关注的是论证，这就涉及意见及其解决的差异。

换言之，我们在观察和描述一种法律系统内的行为——更确切地说，即论证性沟通。这就已经限定了我们的对象：我们只关注法律系统，而非发生在它之外的任何东西，如心理系统，或者在科学、哲学、政治等之中的事情。并且我们还做出了进一步的假定，在使用论证的沟通之中，重点总是仅仅在于确保其在系统自身之内的影响。以这种方式来看，法律论证是一种法律系统用来说服自己，从而限定其运作朝着某个（而非其他）方向继续进行下去的手段。相关人在他们的头脑中如何思考法律论证，则是完全不同的问题。我们只能预设他们不是如此思考，而是有着其他考虑[178]。

法律系统中的所有运作（对我们而言，就意味着所有使其自身从属于法律系统的沟通）都必须标示出这样一个事实——它们属于法律系统，因为它们都指涉“合法/非法”的区分[179]。单是标示出这样一种所属关系就需要对区分的观察，但是并不一定需要论证。

并非所有法律系统的运作都表达论证。法律系统并不仅仅由论证组成。为澄清这一点，我们要将有关法律地位的决定和论证区别开来。有关法律地位的决定会改变法律的状态。它们使用“有效法”的标志，并且人们会说“移动”了它。这可以通过颁布制定法、条约、有拘束力的判决、行政行为、遗嘱、土地登记等方式来实现。这一层次的决定构成了直接产生影响的运作层次，在这一层次上，法律系统一次次地再生产出自身，即通过改变其地位来确立其地位。这类运作使自己归属于法律系统，由此使自身区别于单纯的事实——这些事实以这种或那种方式发生，人们可以选择是否以法律的方式予以处理。例如，一位顾客在床上抽烟造成宾馆失火；某人因乘坐公交——正如法学家们理解的那样（幸好不是每种情况都如此）——而缔结了一份合同。人们无法在事实和决定之间划出清晰的边界，但是这并非我们此时的问题所在。我们在此关注的是，系统自创生层次的运作并不仅仅由论证组成。论证也是系统内部的运作，但却是一种不同类型的运作。当且仅当系统因为关于分配“合法/非法”符码值的意见分歧而使自己现身时，才会出现法律论证。只有这时，“理由有多好”才成为紧要的问题。因此人们可以通过两种方式辨识出法律论证：它属于法律系统，并且区别于其他系统的运作。在这些区分的基础上，我们关心的问题是——论证发挥了何种功能。只有这个问题能让我们理解，系统何以在自我观察的运作层次上受到指引，进而发展出高度的复杂性、精细度和“法律理性”，而非将问题留给诸如“上层阶级总是对的”“政党总是对的”“军队总是对的”这种简单的论证（应当强调的是，这些简单论证中的每一个都完全符合论证的概念）。

二

论证是系统的一种运作模式，但却是一种特殊类型的模式，一种专门进行自我观察的模式[180]。但它一定是对系统对自身的简化。在论证发生的范围内，系统并不将自己视为一个（环境中的）系统，而是一个相互指涉的文本集合。因此，在此涉及的并非严格意义上的反思，即在系统内部重构出系统的同一性，而是在文本基础上的区分和标示。这些文本可能是制定法，或者是在相关文献或法院判决中有待发现的法律意见，或是其他源于法律实践的值得关注的文件[181]。因而就论证的目的而言，文本在系统中代表了系统，而且法学家们也已的确将这组相互指涉的文本称为“系统”。对法律人的技艺来说，论证前必须解决主要问题，就是找到法律文本——论题学传统所称的“发现”（inventio）[182]。这本身就需要一定法律能力，而且很大程度上正是这种能力使法律人保有他们的工作。

然而，当文本无法为应当如何做出裁判提供明确的指引时，就必须做出一种论证性的区分。对此进行观察已经是二阶观察了[183]，即观察对文本的观察，或者说对读者的观察。但这种二阶观察的方向是如何确定的？这种对文本观察的观察如何依然受制于且依赖于文本的呢？

首先，我们可以按照论证的内部含义——论证“认为”它们在做什么——展开思考。论证使用它们自己的区分来观察和描述法律事件，在此我们看到“理由/错误”的区分扮演了一定角色。然而，它是多个必须被区分开来的形式，而无法被化约为某个单一的区分。正如心理系统中快乐（理由）和不快（错误）的情形一样，在此存在着一种质的二元性，它无法被化约为一种对称的、可相互转化的关系。对理由的否定尚不构成错误，正如对错误的否定也并未提供一个好的理由。

我们在乔治·斯宾塞—布朗主张的意义上使用“形式”一词[184]。依此，形式即是区分，它（仅仅）被用于标示其中的一面（而非另一面），还可能在后续运作中跨越区分的界线而标示出另一面[185]。任何类型的系统都使用形式——无论是生理系统、心理系统还是沟通系统——我们在此将对形式的使用称为“观察”，并且如果在此过程中有文本被生产出来的话，这种使用就是“描述”。因此，诸如“理由/错误”的形式就充当了观察的工具。论证即是使用这些工具的观察，是被形式所结构了的观察。

我们可以用理由的概念，意指好和坏（或者次好的）理由。与“观念”理论的所有词源会让我们相信的含义相比，理由并非位于某处可以被发现的东西，说理也并非沿着朝向理由的道路运动的过程[186]。相反，存在着一种论证的二元符码，它迫使人们根据理由的说服力对其进行评估；人们会关注符码在争议情形下的运用，从而在一些情况下（这也许实际上更为可取）关注基于反驳的论证。这无疑是符合经验的：人们论证时必须以某种方式给出理由，并且只有肯定或否定的评价才是问题所在。

相应地在错误的情形中，我们会想到错误和无错误的区分。表明论证存在错误（在此首先逻辑提供了帮助，但同时人们也会诉诸命题在经验上的不可能性）在任何情况下都会摧毁一个论证[187]。于是，只有在无错误的论证领域内才值得去寻找理由，并且只有在这个领域，才会产生基于不同偏好的持续争议。“错误”（区别于形式的谬误）形式的两面明确这样一点，在新近的法理学中变得平常起来的对逻辑和演绎的批判，被人们所夸大了[188]。没有错误的论证尚未提供好的理由，在此意义上这种批判是正确的，但是并不能由此推论出，逻辑作为控制错误的工具是可以被抛弃的。

理由和错误的区别还体现在形式的标示中——区分的哪一面通常被标示出来，以及相应地哪一面通常不被标示。标示突出了值得重点关注的一面，这一面是诸问题之所在，并且在此举出进一步论据的后果还有待决定[189]。理由是对正面的标示，它赋予该形式以其名称。错误则是该区分反面的名称，一般而言它是被标示的那一面。这个对有关标示的决定的区分，也许会给人一种肤浅的印象，即在此涉及的只是某个单一的维度或对立。然而，我们已经澄清了不是这样，而且这会是一种过度的简化，即便是在论证自我观察的层次上也依然如此。

最后，理由和错误二者都预设了对论证背景的在先限制。在经典的思维结构中，这种限制包括两个部分——对普遍有效假定的依赖和对法律本身的依赖。如今，大多数普遍假定都已被抛弃。自身确定无疑的原则——人们根据这些原则来评价理由——不再是起点。而且当涉及无错误时，无论是逻辑的还是经验的确定性都已瓦解。在逻辑上，如今公理无非只是演算系统的组成部分，而且其在演算系统内部无法被证明。在经验上，关于量子力学的模型，人们普遍已经抛弃了一种独立于观察者的、被给予的、受规律支配的（或者至少具有统计学上的秩序）自然的观念[190]。如果人们不得不接受这种在全球通常被称为“基础危机”情况，那么为了限制论证，除了法律本身以及每次涉及的“当下案件”（instant case）（或者抽象地说，即“问题”（issue）），还有什么其他选择留给法学家呢？

有效的法律以文本的形式被人们所预设。当下案件或者问题，则指明了哪部文本将被援引。因此，这里也存在着一种质的二元性（也许表现为功能互补的形式）而非单一层次的对立。文本和当下案件，它们各自都是一个区分，而非一个区分的两面。所以，只有当当下案件或者问题发挥选择相关文本的功能时，那组以书写形式被固定下来的文本才会（几乎会以任意的方式）变得复杂起来。只要这些假定发挥着作用，法律就可以获得成长，论证则能依旧保持不变。

法律论证对文本的依赖，使人们可以理解解释和论证的联系。只有当文本可以以不同的方式被解释时，且只在此范围内（因此并非这种情况，比如汽车在公路上的限速为100km/h），才有解释的余地。在此意义上，书写的“形式”——文本和解释的区分（即字面意义和所表达的“有意义的”意义之间的区分）——是所有法律论证的前提。尽管关于解释，人们依然会想到某一阅读者的心理活动[191]，但作为一种运作的论证却绝非心理的而是沟通的行为[192]。因此，文本、案件、问题和以文本形式进行的解释，生产出了论证过程中的共识性维度。它们确保当下谈论的对象是相同的，并保证沟通可以通过使分辨相关和不相关之事成为可能而连接起来。

这是作为自我观察的论证行为所部分要求的。“论证理论”今天至少已经论述了相应的自我描述——即论述了对文本的准备，这种文本能够反映、开启、指引或者控制论证过程的自我观察[193]。所以，论证理论的确在与论证行为相同的观察层次上，进行“自我套用”（autologically）式的运作。这意味着正是它自己在给出理由（即使这些是理由之形式的理由），也正是它自己在试图避免错误。正是它自己在进行论证，因此必须使论证中被证成的论点也适用于其自身——这正是“自我套用”的含义[194]。论证理论被迫得出自我指涉的结论。然而，所有这些都自我套用式地正确，是且仅仅是因为论证理论受限于其观察工具——其观察工具与其所观察的观察者所使用的工具是一样的。接下来的问题就是：论证理论必须如此吗，或者人们能设想其他理论可能吗？

三

扩展其他观察可能性——它们可以提供结构更丰富的描述——的需求，一开始只是来自如下事实——今天我们知道这些理由无法实现它们的目的，而且无错性总是基于一些假定，这些假定的无错性无法在同一系统内得到保证。论证永远无法停止。我们不再生活在亚里士多德的世界里。所有这些都如此毋庸置疑，以至于我们今天有了新的方式来为自己打消顾虑：诸如实用主义、相对主义或实证主义这样的形式概念；像哥德尔、利奥塔这些名字；反观念的观察无力超越这些表述——要么是某人自己的不满，要么是飞入乌托邦，或者最终是对放弃飞入乌托邦的抱怨。但是对论证而言，由此得出了什么结论呢？难道最终的结果就是，人们最好还是放弃论证，以便他们以后就只是表达个人的偏好或者寻求保护的自身利益？

这些反应有多么当代也就有多么早熟。它们遗漏了某些来自于形式分析的可能性，而我们则已经在此方面迈出了第一步。我们只需要明确地问，想用何种形式（即用何种区分）来观察论证者——这些论证者们接着用他们的或者其他的形式来观察法律事件。换言之，关键在于利用二阶和三阶观察的可能性，并从认识论的角度，假定这种二阶控制论可能会指出摆脱困境的路径，该困境的典型特征是坚定地顺从于终极原则、理由、公理、先验（a prioris）和元叙事（métarécits）等问题。一阶观察者仅仅阅读文本并按照其直接的字面含义去理解它，而二阶观察者则追问应当怎样阅读和理解文本，以及文本阻止了何种论证。论证具有什么功能，以及论证者为何看起来会对具有好理由的判决感到满意等问题，则属于三阶观察的层次。

对此，我们可以通过信息冗余性的概念得到一个恰当的形式，或者重新用形式理论的术语来表述，即通过使用冗余（redundancy）和信息的区分[195]。一个沟通过程在多大程度上生产出意外，也就在多大程度上生产出信息。而在其并非如此的范围内，该沟通就是冗余的，它凭借已知之事在信息处理的过程中支持自身。它们是一个区分的两面，因为冗余和信息相互预设了对方，而且同时在概念上相互排斥对方。如果没有冗余，就不能识别任何信息，因为它无法与其他信息相区别[196]。但反过来也是成立的，只是为了信息处理才需要冗余。因此信息性冗余的形式意指一条可变的边界，该边界确定了信息处理过程中新的、意外的事情和不意外的事情。这同时也意味着，该形式区分了事件和结构，因为意外从来都是事件的属性（当然，当系统第一次碰到一些存在已久的情况——如现行法时，也可能有意外发生）。每一次重复都会使信息成为多余的[197]，即意味是冗余的。在此意义上，沟通也可以被视为一个不断将信息转化为冗余的过程[198]。

论证也同样如此！毫无疑问并非每一个沟通都是论证。论证的关键毕竟不只是使未知之事为人所知，在此意义上即告知。在论证中，人们显然要对一些特定的条件作出反应。为了描述这些条件，我们必须转向系统理论，并用多样（variety）的概念替代过于宽泛的信息概念。

多样提供了衡量复杂性标准。复杂性是会引发系统内信息处理的事件的数量和多样性（multifariousness）。这些事件也许是外部的，只要有理由以法律的方式处理它们。但是系统内的事件也会再生产，并在某些情况下增加系统的多样性，例如新法律法规的颁布[199]，或者普通法中有约束力的先例数量的增加[200]。用之前的术语来说，这些事件包括案件和判决，它们是法律系统的基本运作。系统自身多样性的增加，使系统可能进入的状态（总是暂时性的）的数量和多样性也随之增加，从而提升了其对环境的响应能力，但是这并不意味着要使系统适应于在环境中传播的各种观念，或是将评价直接从环境引入系统之内。

尽管系统和环境的差异本身使系统受到回应环境激扰的诱惑，并由此提升了系统自身的多样性，但是论证却利用现有的冗余来对抗这种趋势，并恢复足够的冗余。这即是说理的功能。论证势不可挡地再次激活已知的理由，但是在偶尔区分和否决的实践中也创造出新的理由，以实现如此的境况——系统能够基于极少的信息，相当快地计算出它正处于以及正在进入的状态。通过论证，系统将其自身意外的数量限制在可承受的范围内，并且使信息仅仅作为“添加在重复确认之流上的少量差异”[201]。

正如我们之前提到的，这种需求的起点在于文本的书写形式。在无限变化的情境（它会创造出无限的多样性）中，作为参照物的文本始终是不可或缺的，但是文本却无法充分地决定判决。这就是为什么，为了在面对如此巨大的多样性时依然能将法律实践为一个前后一贯的裁判脉络系统，人们还需要“裁量”或法理学“理论”，以及基于法律和事实结果的问题或论证的区分。因此理由无非发挥了冗余性的功能——就额外信息而言是多余的，但绝非在系统之内多余的。

为防止目前广泛的术语混淆，必须强调的是，在此涉及的并非实践（praxis）而是制作（poeisis）。它涉及的是系统对工作成果的生产，对进一步再生产的生产（即从产物中进行生产），而非诸如游泳、抽烟、聊天或推理（reasoning）等自我满足的活动[202]。这是系统的“自创生”（autopoiesis）。

四

使用信息和冗余的区分进行的观察，可以不指涉理由和错误。人们在描述中不会提及它们（正如在高阶类型的演算中，人们不再使用常量而使用变量）。人们不再关心是哪些理由在支持论证，以及犯下或避免了哪些错误。观察仅仅将自己限定在这一范围——发现这种冗余被找寻和使用，然后使用冗余和多样的区分，寻求在对观察者进行观察的层次上描述系统自创生特性的陈述。

这并不意味着可以使用任何区分（例如辩解者是男性还是女性）。关键在于将说理作为观察进行观察，假定它也使用区分——即好和坏的理由，或者有错和无错的理由[203]。于是就会发现，在寻找好的或者至少足够（令人满意的[204]）理由的背后，存在着对“充足”冗余的需求，它作为系统中“看不见的手”[205]赋予系统以秩序。二阶观察的“技艺”就在于忽略那些无疑重要和不可或缺的东西，在此即对理由的明确。这种排除的目的在于为适用不同的区分创造自由的空间，不同的区分不仅会产出不同的事情，而且建立在不再被明确表达的形式的基础上，还使结构更丰富的观察和描述成为可能。

我们可以以基于不同经验后果的说理方式为例来说明这点。毫无疑问，这种说理方式在今天具有重要地位且已变得十分广泛，尽管在康德的时代，它还是被完全否定的[206]。相对而言，确定说理的法律后果——即如果用于证成判决的法规被适用的话，会实现的法律状态——并不困难[207]。在此，所涉及的无非是对自创生运作递归性的检验，这是在任何事件中都需要的。与此相比，对系统的冗余性而言，当判决是基于未来可能发生的情况时就会出现问题。因为判决必须在当下作出，所以这种证成方式只是在可能性的媒介中进行。这起初会导致系统多样性的极大增加，并由此使系统使用仍旧合适的形式。例如，如果判决是关于父母离婚后子女的监护权，那么现在可获得的关于未来的迹象，就可作为判决的规则来使用[208]。与植物和动物一样，法律系统也发展出了一种对当下发生之事的“预期性反应”，这些事情往往规律性地和未来的情形（或者说系统所假定的未来情形）相关[209]。但是这些关联恰恰在其被认为由科学担保之处是不确定的[210]。一位法官可以很容易地从因果假定和法律追求的效果（这构成了某部法律的基础）中找到依据。但是，当他认为这些是错误或者牵强的时候该怎么做呢[211]？一般情况下，科学会增加出现在个案或裁判规则中的观点的多样性，通过这种方式，其作用必定无法被评价为是增加了确定性，相反则是增加了不确定性。

法律人经常试图通过“平衡”收益、利益或者后果的公式来处理这些后果主义的问题。为了这么做，人们在裁判中发展出某种只针对特定案件的习惯。这种习惯并无可能超出当下案件的影响，即只提供了极少的冗余。由于不再对历史进行探查，这些平衡公式就显得是源于各种裁判情形，其中的关键在于打破qui suo iure utitur neminem laedit[212]的规则，并迫使某个合法行为之人为伤害或损害进行补偿[213]。在这些案件中，“合法/非法”的严格符码没能充当指引，故而必须找到逃脱的径路，使人们可以以好像某人实施了违法行为那样来对待该合法行为之人。因此，利益平衡是一个克服悖论的“程式”。今天，绝对责任制赋予了这类情形以广泛但仍旧有限的适用空间。这正如其曾经所是的那样，是建立在亚里士多德学说[214]（一个人无法在现在决定法典未来将被如何适用，被正确地还是错误地，或者合法地还是非法地适用）的基础上。也许，人们可以考虑一些有可比性的情况，再次谨慎地将这类情形予以一般化。但是，这绝对无法正当化将利益平衡视为管控未来预期纠纷的一般法律原则。

考虑到这种起因于后果考量的多样性的增加，就很容易理解为何法律理论中愈多新近的发展力图支持不可废除、不得放弃的权利[215]。这些发展并不与19世纪的法律实证主义相对立，而是对立于这一论点——每个法律决定都必须以收益（或者利益、后果）平衡的方式作出[216]。法律系统是否会接受这种提议，并且不考虑后果地作出决定；是否会赋予后果平衡以外的观点以主观权利或客观原则（例如，绝不允许刑讯）的形式——这一切都有待观望。目前，我们看到的是一些缺少明确焦点的立场和争论[217]。人们也许还会怀疑，少数被声称是不得侵犯——即“不考虑后果地”发挥作用——的人权，能否完全摆脱普遍占主导地位的功利主义的支配。首先，人们肯定会问权利作为保证足够冗余性的工具是否充分，还是其实际上只能在引人瞩目的个案中证成决定（即对违反制定法的行为予以正当化）。但是即便人们得出结论认为实践中应当考虑后果，或者预见到这事实上（de facto）是法律系统的发展趋势，那些与人们并非从证成的角度，而是从冗余性的角度观察系统时所遇到的问题一样的问题，依旧悬而未决。因为无论这种论断听起来多么有说服力，在抛弃了所有先前（a priori）确立的标准或偏好秩序后，就只有判决的实际后果会是决定性的[218]（天堂禁止我们否认它！），但是多样性不断增加的法律系统会朝何种方向发展，依旧是一个开放的问题，除非它有论证来保证相应的冗余性或者承诺此种前景。但是如果合理证成的问题被信息性冗余的问题所取代，就可以用不同的区分模式来观察相同的事实状况，这又会引起其他类型的追问。

为了正当化刑事程序中对绝对原则的使用，哈斯默尔诉诸于历史上但留存至今的“法律文化”，与之对立的是完全消解为后果平衡[219]。人们同样大可以说，法律需要冗余性，并且自己将它们作为“固有值”[220]而生产出来。于是，先前绝对的和无条件的规范就会被吸纳进法律系统的递归和历史，但却不会阻碍系统使用任意的组合。

五

当无条件的规范和“终极理由”无法发挥其作用时，就会出现必须被填补的空缺。对无条件的指称（the denotation of the unconditioned）当然曾是一个悖论性的、自我否定的形象。即便我们放弃它也几乎不会失去什么，但是可以用什么来替代它呢？

在此，两面形式的概念同样可以提供帮助。在指涉的问题中，我们区分了“自我指涉”（self-reference）和“异己指涉”（other-reference）。显然，该区分只有在假定一个系统的前提下才可适用，因为否则人们就无法说“自我-”和“异己-”。具体而言，这是一个区分“再进入”（re-entry）已经被其区分出的一面的情形（在斯宾塞—布朗的术语的意义上）[221]。在斯宾塞—布朗的形式演算中，这一图形被用于使演算自身摆脱初始决定的任意性。原文如此总结到，“我们现在看到，那第一个区分、标示以及观察者不仅是可以互换的，而且在形式上是同一的”[222]。

对系统论而言，基本的区分是系统与环境的区分。它是由系统的运作生产出来的，换言之，是通过将系统的运作划归给系统而非环境来实现的。如果系统起始于自我观察和自我描述，那么它就只能在其与环境的区分中指涉自身。这恰恰缘于自我指涉和异己指涉的区分。于是世界——被每个区分所打破的“未标示的状态”——就成为由“再进入”所产生的想象空间（imaginary space），再进入自身的区分也与自身同一起来。从那一刻起，系统就只能通过将自己区别于环境来对待世界，从而避免将语词和事物，或者地图和领土相混淆[223]。

我们略过所有将该概念应用于全社会系统以及个别的社会子系统所引发的问题不谈。此处的关键在于，法律系统如何区分自我指涉和异己指涉。在那些赋予法律效力的运作的层次上，这是通过规范预期和认知预期的区分实现的。法律系统在规范性封闭和认知性开放的条件下进行运作。它通过维持规范预期——如果有必要的话，以反现实的方式——的功能来指认出自身，但相对于环境却时刻准备去学习[224]。无论在新的情境中论证有多少自由空间，法律系统都必须以有效法为开端，它不容许法律规范仅仅因为被某人违反而失去其效力。相比之下，当涉及查明事实时，法律系统可以也必须以认知的方式展开运作，并在必要之时修正预期。

这种表现为规范性的自我指涉和认知性的异己指涉形式的差异，在论证的层面上似乎与概念和利益的区分相对应。此处，人们当然必须将这些概念与Begriffsjurisprudenz和Interessenjurisprudenz[225]间不幸的争论分离开来，后者导致了20世纪初法教义学中反形式主义的兴起。今天，我们认识到（或者至少能够认识到）这场争论是基于一些历史上的错误判断，而且宣誓效忠于其中的任何一派都不再有意义。

在处理法律概念时，法律系统指涉向自身，即自身实践所凝炼的（condensed）经验和确立的区分。与此相对，通过指涉利益，法律系统指涉向环境。法律系统并不判定某人一定拥有何种利益，而是在这一节点上受到利益相关方自己表述的利益的指引[226]。

法律论证的进行总是具有对概念和利益二者的敏感性，通过这种方式，它在其自我指涉和异己指涉运作的层次上，将二者予以分离和结合。在其概念中，法律系统维持了成功的冗余，并由此发现自己在新型的裁判情境中，面临着在概念领域中在不连续性中确保连续性，以及（当需要时）以可具有概念性质的形式指出新区分的必要性。对利益的指涉在形式上是一种异己指涉——即使人们假定法律系统环境中利益相关方的利益处于一贯、可预期和统一的司法管控之中[227]。诚然，在被关于世界的司法知识判定为“利益”的事情中，人们可能会发现许多法官自己的概念包袱。而且，区分值得保护和不值得保护之利益的需求，连同“平衡”这些利益的需求，对什么可以被法律系统视为利益，都产生了相当的前结构化（prestructuring）作用[228]。然而，这仅仅提醒我们，异己指涉的观察也是法律系统自身的内部运作，并且只能以这种方式进入论证。因此，法律系统可以同时通过对利益的界定——在其中系统指涉向环境中的事实，来控制其能够容纳和处理的多样性的程度。

正如我们已经看到的，这里不存在“利益平衡”的元规则，除非有人希望求助于衡平的古老定义、作为避免极端的正义，以及对黄金中道（golden mean）的追寻，等等。原则充当了接纳所有可能偏好、价值变迁和意识形态——这些都不由法律系统所控制——的媒介。如果人们转而以系统异己指涉和自我指涉的方式，来比较利益和概念，那么尽管从二者的任一一个中都无法得出利益平衡的规则，至少以下这点还是变得更清楚了——由概念所媒介的对裁判在系统之内影响的考虑，在多大程度上限制了系统将哪些东西作为利益予以认知和平衡。

最后，我们可以思考“概念/利益”模式对冗余性和多样性间关系的冲击。在为利益平衡留有许多余地之处，一种支持多样性而反对冗余性价值的不平衡，必然会带来一致、可靠和正义。从社会学的角度来看，人们也许可以因此假定，明确以利益为导向进行论证的系统，会增加其多样性并由此提升其接受环境激扰的能力，但也会付出相应的内部代价。人们不必将其视为是对系统自治性的限制，更不是令人愤慨的对强大社会利益压力的屈从。相反，这种描述也许符合出于善意的社会立法和审判的情形——它们倾向于损害大型组织的经济利益，并将其合法地边缘化。然而，由此产生的难题更多并非是“政治性”的，而是基于这一问题——社会的自创生如何回应这种论证文化，和以牺牲冗余性为代价而增加多样性的趋势。

（编辑：黄涛）