导论

众所周知，法律的一个主要目的就是维持社会秩序，解决社会纠纷，而实现这一目的的主要途径就是法庭审判。法庭审判的过程是一个司法三段论的运用过程，即通过法庭调查和辩论发现作为小前提的案件事实，然后理解法律、寻找作为大前提的法律规则，最后得出结论，作出裁判。这一过程中，最为关键的就是案件事实的认定。法庭中的事实认定之所以重要，是因为一个法律制度不能一方面声称要实现正义，而与此同时却放弃对案件事实真相的追求。如果将对重要事项的判断建立在虚构的事实基础之上，那么就如同通过掷骰子来决定被告的命运一样，是无法让人接受的。追求真相是我们这个世界的终极目标。然而，在司法实践中，案件真相的发现往往却不是那么顺利，正义的实现也不是那么容易。

首先，法律作为规范，是人类制定出来的，不可能涵摄人类的一切行为，这就可能导致法律的漏洞。而且法律规范本身还有不确定性。案件事实不是法官亲身经历的事件，法官只能凭借双方当事人的证据来判断案件事实真相。在司法实践中，诉讼活动面临纷繁复杂、形形色色的各类案件，法律也不可能把各种证据的能力一一作出规定，更不可能一一预设所有证据的证明力。况且诉讼中对案件事实真相最为清楚的双方当事人在诉讼中受利益的驱动，极力呈现对己有利、藏匿于己不利的证据，使多种版本的事实浮现在事实认定者面前。法律又不能提供鉴别事实真伪的具体方法。在这种情况下，法官只有依靠经验推论来评判证据和确定事实。正如我国台湾地区学者陈荣宗先生所言：“惟时代进步，社会生活复杂，以有限之证据法则欲规律无穷之社会事，已有实际困难。立法者认为，不如全面信赖法官之智慧良心与经验，以法官的自由意思采证认定事实为裁判，较能符合真实。”[1]

其次，没有一套万能的事实认定方法来帮助事实认定者确定案件的真相。从事实认定的语境来说，两大法系由于法源的不同在诉讼模式方面存在一些差异：普通法国家采用的是当事人主义诉讼模式，而大陆法国家采用的是职权主义诉讼模式。在英美法国家，陪审团负责案件事实审理，法官只对证据能力作出指示，而陪审团对事实的发现是基于当事人之间的对抗。在大陆法系国家，因是采用职业法官裁判制，法官是受过专业训练、具有推理演绎能力的专业人员。通常法官是依法庭上获得的证据加以演绎归纳分析，通过内心思考推理而形成内心的心证。但是在英美法系的法官看来，其主观上或内心所获得的对某一案件事实存在的信服程度与大陆法系的法官所感受到的“心证”并无实质上的差异。[2]无论在英美法系还是在大陆法系，享有对事实认定的法官或陪审团可以几乎无所拘束地运用和认同经验法则，并且以一个常人的心态来对待事实问题，在不存在任何反证的前提下至少使案件事实的认定不至于违背事物发展的常态，与事实和情理相吻合。[3]由于法律不可能规定证人要怎样陈述，五官表情要怎样，才可以相信或不相信，只好委由法官或陪审团凭其良心与理性去自行判断。目前，国内很多学者把这种事实认定方法称作“自由心证”。“自由心证”最早为明治维新时期的日本学者从法语的“Intimé Convinction”译出得名。“心证”本身就包含了“自由”的意思，所以很多学者已习惯将两词叠用。事实上在英美法国家，并没有类似的表述。与此最相似的莫过于边沁的自由证明。自由证明与自由心证尽管有相同的含义，但它们仍是两个不同的概念。一个最主要的区别是自由证明是相对证明主体而言的，而自由心证是针对事实认定者而言的。

可能很多读者会认为，自由心证在英美法国家没有相应的表述，大陆法国家对这一术语也没有形成统一的认识。从我的观点看，当然对此深信不疑。不过，我还想进一步指出的是，无论是在英美法国家还是在大陆法国家，基于解决争议的目的，事实认定者认定案件争议事实的基本方法是相同的。所以，无论把它称作什么，都不影响我们对相关问题的探讨，尤其是对事实认定过程中的普遍规律或逻辑的探讨。之所以这样说，仅仅是因为不同学术流派采用了不同表述，但并不说明它们就有完全不同的意思。

传统法学理论将自由心证视为事实认定的方法，这是因为英美法国家早期实行的陪审团审判制度，因无证据规则的限制，法官及陪审团可自由裁断，因此与自由心证密不可分。甚至认为“陪审制度与自由心证保持着血肉相连的关系”，“将审判建立在陪审团的基础之上，那么自由心证主义才算真正找到了归宿”[4]。其后，因受到自由人权澎湃发展及人权保障的影响，大陆法系国家逐渐由法定证据法制转趋自由心证法制，而英美法系国家由于在诉讼制度上采取辩论式的诉讼制度，在双方当事人互相抗辩的诉讼中，需要预先制定一套可供双方共同遵循的证据法则来指引非专业的陪审团。因而，自由心证法制主要表现在大陆法系国家的诉讼制度上，而法定证据制度则主要与英美法系国家的诉讼制度相关联。但不论是大陆法系国家还是英美法系国家，证明力之有无、强弱，都是委由法官或陪审团自由心证判断。自由心证证据制度可以使法官对证据进行理性的自由判断，顺应了诉讼证据本身的复杂性，遂成为当今世界各国普遍采用的一种证据制度。

20世纪80年代前，我国理论界对自由心证还是持批判态度，认为其是资产阶级的一种法学理论，属于唯心主义，因而更谈不上对自由心证的技术性研究了。在诉讼证明模式上，尽管我国法律界的主流观点认为自由心证在司法实践中早已存在，但由于法律条文中未直接使用这一术语，因而学术界还不时存在关于我国的诉讼证明模式中自由心证主义与法定证据主义孰重孰轻的争论。主张自由心证者有之，主张法定证据者亦有之，更有人主张将两者结合或以某一种为主，另一种为辅，均已穷尽了二者之排列组合种类。这种争论既困扰着我国的司法实践，同时还在一定程度上影响着证据立法活动。在研究方法上，即使是理论界的主流观点，在讨论我国确立自由心证证明模式的必要途径时也主要是提出建立高素质的审判队伍、建立真正的司法独立制度、确立心证公开制度、心证监督机制和心证错误救济制度等，而忽略了自由心证认知逻辑理论的建树。也有个别学者对自由心证持畏惧态度，认为我国缺乏自由心证的土壤，实行自由心证暂不可行。这显然是缺乏对自由心证认知逻辑的理解而产生的恐惧。理论上的缺失导致在我国的司法实践中滥用自由心证的情况也时有发生。例如，2003年1月8日《上海法治报》报道了上海市静安区人民法院法官首次使用“自由心证”审理了一起借款案件。该案号称中国“自由心证第一案”，但实际上是“滥用自由心证第一案”[5]。

自由心证原则的发展可以视为如何从立法、司法实践上将理念还原为技术问题，并形成具体的制度来保障理念原则的体现与发挥的问题解决过程。在解决这个问题的过程中，必然会出现种种不同的法技术构成甚至对理念的修改。事实认定的心证问题的浮现就是这一过程不可避免的事件。十几年前，法律界就法律真实和客观真实问题进行了广泛讨论，本人的博士论文《自由心证的认知基础》也对这一问题进行了讨论。时至今日，笔者通过大量的法律实务活动发现，在实务界，这一问题仍然没有得到解决。令笔者感到尤为震惊的是有些法官甚至完全摒弃了法律。这势必将案件事实的认定引入错误的方向。因此，笔者认为有必要再次对这一问题进行论述，尤其是要进一步探讨事实认定中的逻辑规律。加强对事实认定基本问题的研究，尤其是其中的认知基础问题，可以进一步澄清理论上人们对它的一些模糊认识，同时也为司法实践提供理论上的指引。认知基础问题涉及认知科学、逻辑学、认知心理学等多个学科。笔者根据我国目前司法实务中的实况，希望从跨学科的角度来探讨事实认定过程中的规律和方法。基于这种考虑，笔者拟通过运用这些学科的工具或方法对证据来源、证明力评估、主体信念变化、事实认知方式等方面进行考察，揭示事实认定的逻辑规律，试图在事实认定的基础理论问题探讨方面做一个尝试。

因袭的法律理论注重建立司法活动的外部程序限制，却很少注重法官的内部世界。而事实认定是法官的一个心理活动过程。事实认定的认知基础问题就涉及了包括心理学在内的众多学科，因而对它的研究必然不只是运用某种单一的法律分析、逻辑分析或心理实验方法，而是它们的综合。我们称这种综合方法为“认知方法”，因为对问题的认知是它们共同的目标。这样，我们就可以利用这种认知方法探讨证人对案件事实的认知、事实认定者对证据的认知、对事实认定者信念变化的认知、对案件事实探知模式的认知以及对案件事实裁判的认知等事实认定的基本逻辑问题。

法官事实认定的首要对象就是证据的证明价值（又称证据力或证明力）。在认知方法上，一种理论坚持证据的证明价值可以通过符合规范的概率演算公理的数学概率来表达。另一种理论则主张，证据的评估是非数学的：无论证明力有多大，数学的概率均不能总是产生法律规定的“确信状念”。但是如果给定一个证明标准，就可以实现“确信状念”的理想。笔者尝试提供证据力评判的一些技术性方法。这一方法对证据的支持力和信念度进行了适当形式的量化。关于为何要量化信念度或证据支持度，格伦·谢弗（Glenn Shafer）曾说，他并不假装在证据和决定一个准确支持度数值的命题之间存在任何客观联系，他也不主张任何能总是反映一个人的证据支持判断的精确数值。他只简单地假定，如果有需要，一个人可以作出数值判断来反映他对证据支持命题程度的信念。[6]因此，笔者认为证据力的强弱并不容易量化，但用技术的方法分析证据力是可行的，也是有效的。正如德·摩根（De Morgan）所说：“无论在什么地方，只要用得上较大较小这些术语，那么，即使我们实际上还不能测量，我们也总可以谈论二倍于、三倍于等等。”[7]例如，我们在技术性方法中使用了贝叶斯定理，该定理形式地表述了一个人如何把常识和知识应用于证据，它清晰地表明了在案件中是否证据能被认为是强的还是弱的。当然，贝叶斯定理不能直接作为认定事实或判定案件的依据，它只是计算确信度的一种方法。在确信度与事实认定之间还有一段距离，这段距离由事实认定者的信念来衔接。贝叶斯定理的作用不在于告诉事实认定者怎样判案，而是提供一种途径来反映他们的思维活动。笔者并不过分强调贝叶斯定理的作用，因为过分强调它在事实认定过程中的作用反而会削弱它的地位。

需要指出的是，认知方法是一种中立方法，它能为各派所运用。比如，被西飒·贝卡利亚（Cesare Beccaria）称为“毒树之果”的或然性方法就是一例。贝卡利亚曾经指出：“在计算一件事的确实程度，例如，衡量犯罪嫌疑的可靠性时，用得上这样一个一般公式：如果某一事件的各个证据是相互依赖的，即各种嫌疑只能相互证明，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越小。因为，可能使先前证据出现缺陷的偶然情况，会使后来证据也出现缺陷。如果某一事件的各个证据都同样依赖于某一证据，那么，事件的或然性并不因为证据的多少而增加或减少，因为所有证据的价值都取决于它们所唯一依赖的那个证据的价值。如果某一事件的各个证据是相互独立的，即各个嫌疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大。因为一个证据的错误并不影响其他证据。”[8]笔者认为从技术层面对事实认定的逻辑进行必要的了解同样是有益的。这就像一个不懂得发动机工作原理的人照样可以学会驾驶汽车一样，但是发动机要工作就必须符合内燃机工作原理。而且，一个懂得发动机工作原理的驾驶员与一个不懂原理的驾驶员在车辆的操作思维上是有很大差别的。

目前国内学术界的主流观点是把作为一种事实认定方法的自由心证看成是形成“内心确信”[9]。关于自由心证原则的内容，我国学者一般认为包括两方面：“‘自由’是指法官凭‘良心’和‘理智’判断证据，不受任何约束和限制。‘心证’是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。心证达到深信不疑的程度叫确信。可见自由心证制度的内容包括两方面：证据的证明力大小及取舍、运用，完全由法官凭自己的理性的启示和良心的感受自由判断；法官对案情的认定，必须在内心深处相信自己的判断确实是真实的。”[10]也有学者认为：“‘自由心证’就其内容可以分解为两项原则，即自由判断原则和内心确信原则。前者主要是指法官能够不受事先确立的规则拘束而自由判断证据的证明力；后者是指判断证据认定事实应达到内心确信的证明程度。”[11]笔者认为，把“自由心证”理解为“内心确信”或“良心的确信”是不太准确的。“内心确信”与“超越合理怀疑”一样，都是证明的一个要求，它们只是心证程度层级体系中的一个层级——最高的那一级。优势证明标准的判断也是需要心证的。如果把心证限定在“内心确信”这么一个标准上，就会导致不能全面地反映心证的本质。笔者试图对自由心证的“内心确信”观进行修正，提出事实认定的“内心确证”观，认为事实认定应当是事实认定者信念的内心确证的过程，即从信念形成，经过信念修正，根据不同要求形成内心确证。笔者的目标就是对这一内心确证过程进行完整的、精确的描述，揭示法庭发现事实的逻辑规律。

总之，目前法学界对事实认定方法问题的研究主要是从制度建设的层面展开的，很少深入到技术层面。由于出发点和目的及方法的不同，理论界对事实认定问题存在不同的看法。但一个共同的不足是缺乏对事实认定的基本逻辑的研究。霍姆斯的一句“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”常常被许多法律人所引用，但人们却忘记了经验必须以逻辑为基础，经验绝对不能违反逻辑。所以，笔者认为对事实认定中的逻辑进行研究仍然是非常必要的。这里笔者要解决的问题就是事实认定的基础性问题，它包括以证据力的评判为核心内容的证据认知逻辑、以证据为基础的证明逻辑、以事实认定者的信念确证逻辑以及以事实确认为目的的心证合议逻辑。在探讨这些基础性问题之前，笔者在第一章先针对真、事实与法律中的真理论等问题进行深入分析。在第二章回顾了目前学术界讨论的事实认定方法，针对性地概括了自由心证的范围及不同证据形式在心证范围上的差异，建设性地提出了自由心证的心理归纳推理模式。众所周知，法官的自由心证始于当事人提供的证据，由于不同证据形式在心证范围上存有差异，因而，从第三章开始，笔者选择心证范围最宽广的一类证据——证人证言——为中心展开对证据认知问题的讨论。当然，对证人证言的认识方法具有一般性，同样适用于其他形式的证据。在第三章，笔者首先利用认知心理学的有关成果阐述了证人对案件信息的感知规律，这些规律对于法官评估证人证言的可信性具有重要意义。接着着重探讨了法官评估证人证言证明力的方法，包括传统的帕斯卡主义方法与培根概率方法，并对这些方法进行了比较。证据力是证据材料之所以为证据的一个最重要的属性，证据的另一个属性就是可信性。证人证言的可信性由证人的诚实性、客观性及观察灵敏度组成。这一章同时还提出了评估证人证言可信性的逻辑方法和社会心理学方法。随着社会的进步和科技的飞速发展，现代诉讼中，一种特殊的意见证据——专家证据——经常出现在一些疑难案件中。专家意见作为证据主要是协助法庭对某些专业知识的认识，从而发现事实真相。专家证据的特殊性决定了法庭对它的接受和评估不同于普通证人证言。所以，本书专门在第四章探讨专家证据的可靠性。面对所有的证据，事实认定者如何来进行评估和处理呢？笔者在第五章的证明逻辑中，在介绍证明过程的基础上，探讨了证明力评估的帕斯卡传统方法与培根概率方法，并对证明的有效性进行了概括。在第六章的信念确证逻辑中，笔者探讨了信念度量的兰姆赛（F．P．Ramsey）方法、证据支持的信念函数方法之后，着重对目前学术界颇有争议的传闻证据问题从主观逻辑的角度进行了分析，认为传闻证据排除规则是缺乏认识论基础的。随着庭审的继续进行，新的证据信息会不断进入事实认定者的视野。为了保持信念的一致，事实认定者必须对自己的信念进行修正。信念修正在逻辑学中也是一个全新的研究领域。但是，法庭上法官信念的修正具有其制度特征。现在的问题是修正后的信念是一个什么样的状态呢？法官对该信念的确证度是如何分布的呢？逻辑法则、经验法则和伦理法则对信念确证有何影响？本书除了回答这些问题之外还对内心确证的不同标准进行了区分。

通过对信念的内心确证，按照不同的确证标准，法官就要对案件事实作出最后的裁定，即达到标准就作出事实确认的裁定，没有达到标准就作出事实不存在的裁定。那么事实认定者认定的事实是否与实际发生的客观事实一致呢？这个问题一直是学术界争议的焦点。产生这种争议的一个重要原因就是对案件事实的性质存在错误认识。在第七章的心证合议逻辑中，笔者分析了案件事实的发现模式以及法庭合议方式。本书的基本结构如下图所示。

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注释

[1]陈荣宗、林庆苗等：《民事诉讼法》，台北，三民书局1996年版，第513页。

[2]关于英美法系国家自由心证制度的形成及两大法系自由心证制度之比较，参见刘春梅：《自由心证制度研究：以民事诉讼为中心》，厦门，厦门大学出版社2005年版，第43-59页。

[3]参见毕玉谦：《民事证据理论与实物研究》，北京，人民法院出版社2003年版，第692页。

[4]陈洁然：《证据学原理》，上海，华东理工大学出版社2002年版，第180页。

[5]2002年7月中旬，徐某将上海大地文化进修学院和第三人上海文成报关有限公司告上法庭。据徐某诉称，1999年12月15日上午，他从家中拿出120万元现金，装在一个旅行袋中，然后将旅行袋放在自行车前的车筐中，用绳子捆结实，骑车到了本市东北角的文成报关有限公司。在公司的办公室他将旅行袋中120万元——面值均为旧版100元的巨款现金交给了公司董事长苏某。其中41．5万元作为借给大地文化进修学院投资文成报关有限公司的资金，剩下的78．5万元是他投资文成报关有限公司的资金。苏某收到钱后，即写下了借条并加盖上海大地文化进修学院公章（苏某本人同时兼任该学院董事长）。据徐某称，这些钱叠放在办公室桌上，长度比他肩膀略宽，高度要从他肚脐部至嘴部。据徐某介绍，这些巨款是他从1982年开始办公司和技术转让中积攒下的，从未存入银行。而且这些收入都纳过税的（但无凭证）。徐某称，在去年3月6日和7月间，他曾致函大地文化进修学院，要求归还借款，却一直未见回信，于是诉至法院，要求大地文化进修学院归还借款41．5万元，支付利息1万元。为证明自己的观点，徐某出具了投资借条、催款函及文成报关有限公司的审计报告等三份证据。法庭上，被告大地文化进修学院指出借款的事实根本未发生，请求依法驳回起诉；同时，提供6份证据证明从未收到借款41．5万元现金，其中上海海佳会计师事务所的一份报告证明，1999年12月15日上午9时许，苏某在参加会议至下午2时左右才离开。普陀区长征地段医院也证明，该日下午3时，苏某在该医院接受微波理疗。文成报关有限公司也述称，从未收到借款41．5万元。鉴于涉案双方对另一方所提供的证据各有不同看法，法院在庭审中传唤了相关证人。某会计师事务所的审计人员郑某证明，从文成报关有限公司提供的2000年1月10日会计凭证看，大地文化进修学院投资的41．5万元和徐某投资的78．5万元都是现金。而文成报关有限公司的会计和出纳则称，公司没有收到120万元现金（包括41．5万元现金），也未付出过120万元现金。两张收据都是为了年检做账才开具的，开具时间都是2000年1月，落款日期倒写成1999年12月15日。同时，由徐某提供外省一家酒业公司开出120万元的收据复印件做账，这样就可做平进出账目，以应付年检。为查明事实真相，法官对外省那家酒业公司进行了调查。那家公司根据公司有关资料查寻，但未发现收据，而且当时的经办人现已调离，因此不能查明120万元现金真实情况。法院在分析了相关证据后认为，首先，根据借条记载内容，现金已入文成报关公司财务账册，但连该公司财务人员也当庭否认曾收到这笔现金，说明那是为了应付年检，才在2000年1月10日做账表示收到徐某和上海市大地文化进修学院现金120万元（用途记名投资款）。并用同日以现金形式支付外省一家酒业公司120万元（用途记载为供货保证金额）的虚假财务支出作为对应。那家酒业公司也否认收到过这笔款项。其次，如此巨大金额的交易通过现金交易方式进行，不符合现代商业交易的习惯。再次，徐某提供的文成报关公司审计报告显示，由大地文化进修学院将借款提供给文成报关公司作为注册资金，但审计结论认为，相关凭证的真实性应由文成报关公司认定。法院还认为，徐某对自己拥有120万元巨款现金的来源不能提供证明，存放钱款的方式也不符合当今社会正常的理财常识，对交付巨款现金时的包装、运输以及叠放形状、大小等细节的描述，都不能自圆其说。徐某陈述缺乏可信性，借条的内容与事实之间存在矛盾。于是，法院作出了对徐某之诉不予支持的判决。

[6]Shafer，G．（1976）．A Mathematical Theory of Evidence．Princeton University Press，Princeton，p．20．

[7]转引自John Maynard Keynes（1929）．A Treatise on Probability．London，Macmillan and co．，lim-ited，p．21．

[8]［意］西飒·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国大百科全书出版社1993年版，第19页。

[9]例如，有学者认为，“自由心证”本身在法、德、俄几种文字中都表达了内心确信的含义，其通常理解中含有法官自由判断证据以形成内心确信的意思，所以两者属于同一概念（参见刘春梅：《自由心证制度研究：以民事诉讼为中心》，厦门，厦门大学出版社2005年版，第４页脚注①）。

[10]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，北京，中国政法大学出版社1991年版，第193-194页。

[11]何家弘、龙宗智：《证据制度改革的基本思路》，载《证据学论坛》，第1卷，北京，中国检察出版社2000年版，第121页。