第一章 刑罚的原理
第一节 刑罚理论
案例：女王诉达德利和斯蒂芬斯案[2]
（The Queen v.Dudley and Stephens）
陈尔彦[3]
【关键词】
谋杀罪；紧急避险；特别裁决；刑罚；报应主义；功利主义
【争议焦点】
一个人为了不被饿死，杀死并吃了另一个人，在当时的情形下他完全可以合理地相信这是他保命的唯一机会，其杀人行为是否成立谋杀罪并因而应受刑罚处罚？
【诉讼进程】
1884年7月5日，两名被告人托马斯·达德利（Thomas Dudley）和爱德华·斯蒂芬斯（Edward Stephens）在公海上剥夺了被害人理查德·帕克（Richard Parker）的生命。1884年11月7日，在德文郡和康沃尔（Devon and Cornwall）巡回法庭，赫德尔斯顿法官（Huddleston J.）听审了本案，并建议陪审团以特别裁决（special verdict）[4]的形式对案件事实作出认定。法官在听审后，决定休庭，并定于11月25日在皇家法院开庭。根据女王的申请，庭审又被延期至12月4日。1884年12月4日，五位法官组成合议庭，对本案进行审理。1884年12月9日，法院宣告了判决，认定被告人成立谋杀罪，对被告人处以死刑。根据当时的法律，死刑是对谋杀犯罪的唯一制裁方式。
1884年12月15日，女王根据内政部部长的建议，赦免了两名被告人的死刑，附加的条件是令他们服6个月不并处苦役的监禁刑。
【案件事实】
本案被告人达德利和斯蒂芬斯是体格健壮的海员，被害人帕克是一名十七八岁的英国男孩，他也是一名船员。本案还涉及一个名叫布鲁克斯（Brooks）的船员。
1884年7月5日，他们乘坐的游艇在距离好望角1600英里远的公海上遭遇风暴侵袭，他们被迫逃到了一艘敞篷小船上。这艘小船上除两罐11磅重的萝卜之外，再没有其他食物和水。在随后的3天里，他们没有其他东西吃。第四天，他们抓住了一只小海龟，靠着这只小海龟，他们又坚持了几天，这是直到第二十天——即案发之时——他们唯一的食物。在第十二天，这只海龟就被全部吃完了，在接下来的8天里，他们没有吃任何东西。除偶尔用防水油布制的披风接下的一点儿雨水外，他们就再没有水喝。
小船在离陆地超过1000英里的大海上飘摇。到第十八天时，他们已经有7天没吃东西、5天没喝水了。被告人向布鲁克斯建议，如果再没有救援，那么他们应该牺牲某个人来拯救剩下的其他人。布鲁克斯表示反对。被告人认为应该牺牲那个男孩，因此也没有征求男孩的意见。7月24日，案发的前一天，被告人达德利向斯蒂芬斯和布鲁克斯建议，他们应该采取抽签的方式，决定杀死某个人来拯救剩下的人。布鲁克斯依旧表示反对。最后，抽签也并没能够进行。当天，被告人还谈起了他们的家庭，被告人认为他们都是有家室的人，因此，最好的办法就是牺牲那个男孩，这样他们便都能得救。达德利表示，如果第二天早上还是没有救援船出现，那么就应该杀掉这个男孩。
第二天，救援船还是没有出现。达德利让布鲁克斯去睡觉，并且示意斯蒂芬斯和布鲁克斯，最好还是杀掉那个男孩。斯蒂芬斯表示同意，但布鲁克斯还是反对。那个男孩此时正无助地躺在船尾，由于饥饿和喝了海水的缘故虚弱不堪，无力抵抗，而他自始至终都没有同意过牺牲自己。被告人达德利做了个祈祷，请求上帝原谅他们的鲁莽行径、拯救他们的灵魂。在斯蒂芬斯的同意下，达德利走向那名男孩，将刀子插进他的喉咙里，当场杀死了他。
三个男人以这名男孩的血肉为食，度过了接下来的4天。案发后的第四天，一艘路过的船发现了他们，被告人在奄奄一息之中得救了。他们被带到法尔茅斯港（Falmouth），在埃克塞特受审。
如果被告人不吃那个男孩的肉，他们可能无法幸存并获救，而是会在那4天里饿死。而那个状态更差的男孩很有可能比他们更先死。在案发当时，他们没有看到任何船只，也看不到任何获救的希望。在当时的状况下，对于被告人来说，除非他们吃掉——并且是尽可能快地吃掉——那个男孩或他们中的一个，否则他们都会饿死。除了杀死某人并吃掉他，在当时他们再也看不到其他活下来的希望。但是，即便假定有必要杀死某个人，他们也并不是一定要杀死那个男孩——而不是其他三个人中的一个——不可。
根据上述事实，陪审团无法确认，达德利和斯蒂芬斯是否构成针对帕克的谋杀重罪。陪审团请求法院基于上述事实给出建议。
【控辩观点】
控方：
第一，国王同意将“游艇在英国注册，被告人们案发时乘坐的小船隶属于游艇”这一点从诉讼材料中删除，因此，律师提出的形式问题并不存在。
第二，裁决结论依据的特别裁决形式在过去已有若干先例，本案同样可以适用。
第三，调卷令对于本案而言根本就是不必要的，因为巡回法院现在也属于高等法院的一部分。
第四，法律规定，一个人根据自己的判断剥夺他人生命，该行为只有基于自我防卫的理由，才可能具有正当性。自我防卫是为了保护自己的生命不被他人剥夺。本案不适用自我防卫原则，因为帕克并没有对被告人实施攻击，被告人的行为并非为了保护自己免受帕克伤害，因此也就不成立自我防卫。
辩方：
第一，在陪审团的特别裁决中，“本案中几名当事人乘坐的游艇是一只在英国注册的船只，被告人在案发时乘坐的小船隶属于这只游艇”，这一点不属于陪审团发现的事实。[5]
第二，裁决的正式结论——“根据全部事实，陪审团无法确定被告人是否构成谋杀罪”——也不属于陪审团发现的事实。陪审团仅仅发现了与帕克死亡有关的事实。
第三，该诉讼是通过命令（order）而非调卷令（certiorari）的形式提交到法庭的，故诉讼无效。
第四，在实质方面，本案涉及的实质问题是被告人杀害帕克的行为是否构成谋杀罪。就此，辩方指出，一方面，从正当化事由的角度看，尽管被告人杀害了帕克，但是他们的行为是一种生存压力之下的紧急避险。紧急避险可以成为豁免犯罪的理由。接着，柯林斯大律师引用了各种经典著作中的观点，试图论证基于紧急避险的杀人不构成犯罪。例如，培根勋爵（Lord Bacon）指出，当两个落水的人爬到一块仅能承载一个人的木板上时，其中一个人为了保全自己的生命，有权把另一个人推下去。[6]这种杀人行为是一种建立在自我保护原则基础之上的（upon the great universal principle of self-preservation）不可避免的紧急避险（unavoidable necessity），这一原则确保了每个人都可以将保全自己的生命置于保护他人生命之前，因此，此种行为是可以被原谅的（excusable）。类似的，在United States v.Holmes案[7]中，美国法院也认可了“为挽救船上的其他人而将乘客扔下水”的做法。另一方面，从谋杀罪的构成来看，谋杀罪在本质上要求行为人具有谋杀的意图和目的，但本案中，被告人的目的仅仅在于保全自己的生命。
【法庭观点】
12月9日，法院宣告了判决，判决内容如下：
法院首先对陪审团在特别裁决中认定的事实予以重申，认可两名被告人在案发时的确面临着肉体和良心上的严酷考验和绝望处境。但与此同时，他们也的确杀死了一个极度虚弱、毫无反抗能力的男孩，并通过食其血肉而维生。这是不容置疑的事实，这一事实说明了，杀害这个男孩显然是一种毫无必要的无益之举（unnecessary and profitless act）。
接着，法院对辩方提出的前三点涉及形式的问题进行了回应。首先，关于特别裁决中“英国注册的游艇”这一表述，法院认为这确实是陪审团的意思，只是转用了法律术语进行描述。其次，关于“特别裁决”这一形式本身，已经存在大量的先例，因此在本案中也不成问题。最后，由于在1873年《司法法》（Judicature Act）通过后，巡回法院已经成为了高等法院的一部分，因此，调卷令在本案中也就不再必要了。
随后，法院集中对辩护律师提出的“当他人既不企图也未威胁要剥夺行为人的生命，也没有对行为人或其他人实施任何不合法行为时，行为人仍然可以为了拯救自己的生命而合法地剥夺他人生命”这一观点进行了回应和批评。在法院看来，根据现有的各种经典著作和权威观点，被告人的行为都不可能成立紧急避险。
例如，布莱克顿（Bracton）指出：“采取暴力进行反抗，只有这种暴力是反抗任何针对自己身体的非法暴力所必需的，暴力才具有正当性。”反之，如果紧急避险是可避免的，行为人可以不受伤害地逃避来自于他人的非法暴力，那么其暴力“反抗”行为就属于杀人。
黑尔勋爵（Lord Hale）亦认为，从古至今，证明杀人行为具有正当性的唯一理由就是紧急避险。在此，他将自我防卫归类为一种私人性质的紧急避险（necessity of a private nature）。黑尔勋爵认为，“如果一个人面临残酷攻击，被逼至死亡边缘，除当场杀死其他无辜的人以满足施暴者的暴虐脾性之外便无从逃脱时，他的恐惧心理和实际上实施的杀人行为并不能阻却其谋杀罪的成立，因为他应当牺牲自己，而不是滥杀无辜。但是，如果他为了保护自己的生命，面临别无选择的困境时，法律允许他基于防卫的理由杀死施暴者。因为自然法和紧急避险的原理许可行为人在此种场合下，基于施暴者的暴力侵害和其对行为人实施的犯罪行为，采取适度的保护措施”。与此相适应的是，既然极度饥饿的紧急状况并不能将盗窃行为正当化，那么这种恶劣处境当然也不能用于证明谋杀行为的正当性。
对于辩方的柯林斯大律师（Collins）提及的联邦诉霍尔姆斯案[8]，法院则尖锐地指出，美国法院的判决理由十分奇怪，因为美国法院认为，只要采取抽签的方式决定牺牲者，那么船员就有权为了保全自己的生命而将乘客扔下水。这不可能成为英国法院审判案件的权威依据。
这样看来，唯一支持被告人不构成谋杀罪的权威观点，似乎就只剩下培根勋爵针对前述“木板案”所作出的“自我保护原则”论断。就此，法院指出，司法裁判不应盲信权威，尽管培根勋爵十分伟大，但其观点的可靠性仍是存在值得质疑的空间的。如果将这种观点的适用面无限地扩大化——甚至上升为一项法律原则——那么无疑会带来严重的问题。
在对权威观点进行了逐一评述后，法院进一步引用了《刑法典》（Criminal Code）起草委员会委员的看法，他们认为：“我们当然不打算建议紧急避险在任何情况下都可以成为一个正当化事由。我们同样也不打算建议在任何情况下紧急避险都不能作为一个辩护理由。我们的看法是，应当将紧急避险的问题留待实践解决。如果紧急避险在实践中确实发生了，就应该根据当时的特定情况，具体问题具体分析。”
法院对上述观点表示赞同，并将其运用到本案中。首先，在本案中，除非能用一些法律上公认的理由来证明杀人行为的正当性，否则被告人的行为无疑构成谋杀。而在这个案件中，除所谓的“紧急避险”之外，不存在其他法律上公认的理由。但是，本案中，杀人行为并非由紧急避险所诱发。
接着，法院从法律和道德的关系入手，论证了基督教传统之下个人的牺牲义务，指出如果认为被告人的行为不构成谋杀，那么这将成为“放纵激情和恶意犯罪的合法借口”。虽然法律不同于道德，但法律也不能完全脱离道德。若法律认可了本案中这种毫无必要性的谋杀行为，那么法律就完全丧失了道德性，这会导致十分危险的后果——因为没有人有权力来衡量不同生命之间的价值，并最终选择牺牲那个最弱小、最无力反抗的孩子。
但与此同时，法院亦对其主张予以适度的缓和，指出如果在某些特殊情况下，法律的后果过于严苛了，那么案件可以被呈递给国王，由国王根据宪法授予的宽宥权，对被告人给予最妥当的处置。
基于上述分析，法院最终作出结论：没有任何证据证明被告人杀死这个男孩的行为是正当的，因此，被告人成立谋杀罪，应处死刑。
【案例评述】
本案是普通法历史上最著名的案件之一，也是刑法历史中尤为引人注目的一个案件。在实体法技术层面，本案的核心问题是紧急避险的认定。
紧急避险在普通法上缺乏普遍公认的定义，人们通常将其描述为“一个人面临两种恼人的选择时的情况：一种情况是违反刑法条文的字面规定，而另一种则是对自己或他人造成某种危害。如果后一种危害超过了隐含在违反法律中的危害，那么就可以论证行为人有紧急避险的辩护理由”[9]。作为一种兜底性的正当化事由，紧急避险通常只有在其他可能的正当化事由被穷尽之后，才有可能被援引。但紧急避险究竟在何种程度上能够被作为辩护理由而得到法院的承认，这在英国法中也是不确定的。[10]判例法通过列举要件的方式，对紧急避险的适用进行了一定的限定，例如，紧急避险的核心是“两害相权取其轻”（choice of evils），适用的前提是恶害具有紧迫性，行为人必须合理地相信其行为能够减轻该恶害，且通常而言行为人对于恶害的发生不能具有过错。
本案中，法院认为不适用紧急避险的理由主要可以归纳为如下三点：第一，如果认为被告人可以援引紧急避险为自己脱罪，那将会引发极大的道德风险；第二，如果说本案存在适用紧急避险的空间，那么谁有权力来决定应当用何种标准衡量生命的轻重大小？第三，杀死这个孩子并不比杀死其他三个成年人中的一个更为必要（more necessary）。换句话说，这里存在着选择的问题。
在本案的基础上，普通法进一步发展出了“杀人罪不适用紧急避险”的规则。正如著名的本杰明·N.卡多佐大法官（Benjamin N.Cardozo J.）所言：“当两个或更多的人遭受灾难突然袭击时，他们当中的任何人都没有杀死他人以保护一些人生命的权利。不存在抛弃人类生命的法则。”
尽管从法律技术上看，根据普通法的一般规则，本案被告人不能援引紧急避险的法理逃脱对其谋杀罪的指控，法院也据此判定被告人成立谋杀罪，但从最终的处理后果上看，女王还是赦免了他们的死刑，并代之以6个月的监禁刑。在更为实质的意义上，这一最终裁断结果实际上关涉着刑罚目的的问题，也即对于两名被告人施加刑罚是否能有效地实现刑罚的目的，这样一种刑罚是否是正当的。
刑罚是国家有目的地给犯罪人施加的一种痛苦或损失。因而，刑罚目的理论讨论的就是国家对犯罪人施加痛苦的正当性问题。对此，理论上可以归纳出功利主义和报应主义两种取向。功利主义认为，刑罚的正当性基础建立在某种功利目的的实现之上，当刑罚所带来的痛苦可以减少可能发生的犯罪所带来的损害时，刑罚就是正当的。在功利主义之下，又可以细分出威慑（deterrence）、改造（rehabilitation）、隔离（incapacitation）等几种具体理论。与功利主义相对，报应主义认为，刑罚是犯罪人为其不法行为赎罪的正当化手段。报应的正当性着眼于过去发生的已然之罪，而非将来可能发生的未然之罪，其目的在于让每个意志自由的主体得到其所应得的。由此观之，报应主义中不可避免地带有道德主义乃至道义论的色彩。报应理论通常被认为与刑事程序中追求正义的绝对命令相关，道义论者将报应的正义性建立于“报应能够附带性地确证犯罪人的尊严”这一点之上。对犯罪人的报应意味着将犯罪人作为能够自我负责的人格主体来对待，他们理应为所实施之犯罪承受刑罚。[11]
依据上述刑罚目的理论反观本案：本案中，是否有必要对被告人达德利和斯蒂芬斯发动刑罚？对二被告人处以刑罚，能否切实有效地实现刑法的目的？
从功利主义的角度看，其一，对恶劣处境之下为了保全自己生命而剥夺他人生命的人进行处罚，并不能威慑其未来的紧急避险行为，也无法威慑其他公民在相同处境下不进行自我保护。因为威慑理论的逻辑前提即在于，法律有能力用足够的刑罚来劝阻潜在的犯罪人不实施犯罪；换言之，刑罚所威慑的痛苦，应当大于潜在的犯罪人所认为的、通过犯罪获得的快乐。由此观之，在生命的威胁面前，任何威慑都无法起效。其二，被告人并没有接受改造和再社会化的必要性，因为被告人并不存在道德上的“疾病”，任何人在面临生命威胁时都会选择自保。其三，被告人也并没有被隔离、接受无害化处理的必要。因为隔离的目的是为了保护其他守法公民不遭受具有再犯危险性的犯罪人的再度侵害，但本案被告人显然欠缺再犯危险性。
从报应主义的角度看，本案被告人在道德上也缺乏可谴责性，因为在当时的情形下，被告人完全可以合理地相信杀人是他们保命的唯一机会。要求被告人牺牲自己以保全他人，这对他们而言是一种苛求。况且，如果认为报应理论的正当性基础在于全体社会成员之间签订的某种“禁止以不法方式获得利益”的社会契约[12]，那么，当被告人面临失去生命的严峻威胁时，他便已经脱离了上述社会契约。依据正义原则，对欠缺可谴责性的人施加刑罚，并不能实现正义的要求。
基于上述理由，在本案中，没有必要以刑罚的方式对被告人进行道德谴责；对其处以刑罚，既不能实现既定的社会目的，也无法反映正义原则的诉求。反过来说，在运用刑法的一般原理对行为人进行定罪量刑时，有必要综合考虑刑罚目的的理论。当刑罚目的无从实现时，将某种行为评价为犯罪并科以刑罚的做法就是缺乏正当性基础的。