主题报告

从工程承揽契约的两个实务案型再思考情势变更原则之适用要件

——以“物价涨跌型”及“工期展延型”之相关判决为中心

吴从周1 著

摘要：情势变更原则适用于工程承揽契约实务上的两种主要争议类型:即“物价涨跌型”及“工期展延型”之难题,最为重要。本文认为有必要继受并参考《德国民法典》第313条增订前后之“交易基础论”,特别是“主观交易基础丧失论”,重新寻求契约严守与契约正义间之对应适用。

就“物价涨跌型”而言,客观情势重大变更发生之时点并不重要,客观状态之变更究竟是在订约前或订约后发生,并非所问。如果在订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者,该情势当然会干扰其订约计划,当事人既然未被充分告知而不知道该情势,仍应有情势变更之适用。此种会“动摇社会生存”之“客观基础事实变更”,参考《德国民法典》第313条第1项规定情势变更之要件,应优先尊重双方当事人透过“契约约定的风险分配”,故其约定之排除调整条款应有其效力。但如果此项约定排除情势变更适用之程度,已经超过风险分配的内在界限,或者说如果该项风险之发生及变动之范围,已逾“超出一般合理范围”以外而不可预测,如要求当事人仍依原来约定之给付与对待给付之对价关系履行,显然违反契约正义时,则仍应回归适用情势变更原则。

就“工期展延型”而言,除更应承认前述“订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者”,也有情势变更原则之适用外,应参考《德国民法典》第313条第2项,承认双方当事人在订约时当事人主观对于一个形成意思的重要情势具有共同错误(纯粹主观交易基础欠缺或共同评价错),也有情势变更原则之适用。而在方法论上,或许可以考虑基于交易实际需要与个案衡平需求,透过引用中国台湾地区“民法”第1条“法理”将《德国民法典》第313条第2项规定作为立法例,引为法理,加以适用。

关键词：情势变更、诚信原则、交易基础、物价涨跌、工期展延

第一部分 绪说与提问

一、原则之演变与成文化

（一）从Windscheid的“要件论”到Oertmann的“交易基础论”

“Clausula rebus sic stantibus”是德国普通法时代之一种学说,直译中文为“情势不变条款”,意指只要契约缔结时被认为重要的状态存在不变,已缔结之契约即应有其适用,一旦缔约时之交易基础丧失,契约即应失其效力,嗣均译为“情势变更条款”2。情势变更(rebus sic stantibus)一词,依其拉丁原文之字义,乃指“情势如此发生”,但英美法学者将之译为“在此情况中”(in the circumstances),意指各种协议,仅于各种条件在实质上保持不变,方有拘束力3。亦即在法律行为成立时,契约双方当事人是立于某种共同的基础上,且以此一基础持续不变,为其受契约拘束之前提。一旦此一基础发生变动,亦即法律效力发生原因之法律要件基础或环境情势,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所得预料之变更,而使原有发生效力,显有悖于诚信原则(显失公平)时,若使契约当事人仍受原有契约效力之拘束,即可能造成对一方不公平之结果,乃于一定条件下准许契约之解除4。因此,乃有情势变更原则之产生,目的在平衡因交易基础丧失而有利之一方的存续及履行契约之利益,以及受不利之另一方的调整及解消契约之利益5。

除了上述从罗马法以来6,历经德国普通法时代7 、《普鲁士一般邦法》8,均有的情势变更之思想外,另一个与情势变更有关系者,则是Windscheid曾经提出的“要件论”9 (Lehre von der Voraussetzung)。Windscheid称呼“要件”是“动机”与“契约约定条件”之间的“中间阶段10 ”,动机只是当事人为了追求契约目的个人想法,对于契约效力不具有法律上重要性,对于当事人约定的条件也不会有影响,其并未进入当事则”,但在罗马契约法中就已经可以看到作为“情势变更”学说基础的诚信原则(Prinzip der bona fides),并且指出相当高程度弹性调整契约之思想。学者考究该原则可以滥觞于罗马哲学家Cicero与Seneca的哲学作品中,其在法学上情势变更思想的起源,亦可回溯到罗马法时与中世纪注释法学派时期(Glossatoren),详请参见HKK/Rudolf Meyer-Pritzl, §313-314, Rn. 4及该处所引详细文献。人的意思表示当中。但是相对于此,在天平的另一端,某些契约约定的条件,其实当事人的真意是被限缩而取决于某些个别事实的发生或者不发生的。某些情势状况的存在与否就成为当事人订约的条件。如果这些情状不存在,表意人就不会想要这些契约约定的条件,他的“真正的”(也是假设的)真意也因此被限制。这些要件对于Windscheid乃成为“未被发展出来的条件”(unentwickelte Bedingung),其内容即为“以之为要件的事物状态是否发生或者不发生”,即使一方当事人未将这些要件表达出来,他方当事人也知悉或者可得而知悉。如果这些作为要件的认知或者期待不存在,则表意人因为欠缺“真正的意思”就不应该受其意思表示的拘束。不过,此种“未被发展出来的条件”的说法,由于涉及所有个别的意思表示,而且包括所有过去、现在或未来、积极或消极的情势,涵盖自始及嗣后欠缺缔约基础之情形,且与无关联的缔约动机难以区分,被认为整体上将强烈危害契约的拘束力,学说上因而认其理论仍有诸多疑义而表示反对,因此不仅在1900年《德国民法典》制定时未被接受,嗣亦未被德国实务所采纳11。

换言之,德国的立法者在制定民法典之际,由于特别注重契约严守原则,倾向形式之契约主义,基于法律安定性的考虑,乃有意地否定情势变更这个一般性的原则,也不采纳Windscheid的上开理论,因而决定不将其订入1900年的《德国民法典》成为一个一般性的法律制度12。因此在下述德国债法修正将其明文化在第313条以前,《德国民法典》中其实并不包含交易基础丧失或干扰这样的基本原则,因此欠缺因环境变迁而得以变更法律行为效力之一般性规定,只有一些特殊适用之情形13。甚至《德国民法典》公布施行后的一二十年间,判例学说对于是否将这些特殊情形一般化为基本原则,仍然持相当保留之态度14。

一直到1920年间,德国为解决第一次世界大战社会生活剧变引发货币贬值15,才由帝国法院从《德国民法典》第157条及第242条诚信原则中发展出交易基础丧失理论(即情势变更原则; Wegfall der Geschäftsgrundlage oder Störung der Geschäftsgrundlage,或译为“行为基础丧失16 ”)(1920年9月21帝国法院判决, RGZ 100, 129, 131)17,并为德国联邦最高法院接受而成为《德国民法典》上实务及学说承认之习惯法18。

上述实务见解之理论基础主要来自第一次世界大战后,德国学者Paul Oertmann为了处理通货膨胀之影响而创设的“交易基础”(Geschäftsgrundlage)的概念,而“交易基础”这个概念其实是Oertmann所创造要来取代Windscheid的“要件论”的,因此,他的理论基本上是继受前述德国普通法以来的情势变更思想及 Windscheid的“要件论”而来,只是加以大幅修正而已19。Oertmann将“交易基础”定义为：“在缔约时已经出现、成为他方当事人可知悉且未反对之一方当事人之观念,或者双方当事人共同之观念均知悉某些状况存在或者将来会发生,而这些共同观念成为当事人交易意思之基础者20 ”,以便成为可以涵摄适用的规范命题。

按照学者的分析,Oertmann的“交易基础”理论的定义可以分成三部分命题加以观察。第一部分“在缔约时已经出现、成为他方当事人可知悉且未反对之一方当事人之观念,或者双方当事人共同之观念”, Oertmann有意透过这段定义与Windscheid的当事人意思及表示,进行区分,他把“交易当作一个整体”来处理,而“知悉某些状况存在或者将来会发生”则表明了他与Windscheid一样,将自始欠缺交易基础与嗣后欠缺交易基础,作相同的评价21。第二部分为“某些状况”,这表示Oert-mann与普通法时代的情势变更原则,以及Windscheid的看法一样,小至个别火车事故,大至第一次世界大战造成通货膨胀,均可能属于交易基础22。第三部分则为“成为当事人交易意思之基础”,以便区分“交易基础”并不成为当事人意思表示的一部分,因为既然只是交易“基础”而与契约“内容”无涉,就可以跟债务不履行之给付障碍或者契约严守原则相区隔23。

当然,Oertmann的主观交易基础理论也遭到德国学说诸多无情的批评,这包括了:当事人一方的缔约观念只要他方未反对就可以成为交易基础,显然范围太广,且该定义之公式并未包括“双方当事人对于将来出现的某些具体状况,均表示完全没有疑问”的情形等疑问24,但似乎并无碍于其理论被接受成为德国实务见解以及其后成文化之基础!

（二）主观交易基础与客观交易基础

Oertmann的交易基础理论,是采取后来被学说上称呼为所谓的“主观的交易基础”(sog. subjektive Geschäftsgrundlage),如前所述,这个想法被德国稳定的实务见解(ständige Rechtsprechung ; 程度类似台湾地区的判例见解)所采纳。从帝国法院以来就采取Oertmann理论中对于“交易基础”的定义而一再宣示“主观的交易基础”之想法,是指:在缔约时已经出现、成为他方当事人可知悉且未反对之一方当事人之观念,或者双方当事人共同之观念均知悉某些状况存在或者将来会发生,而这些共同观念成为当事人交易意思之基础者25。不过,德国联邦最高法院后来则兼采本文下述的客观交易基础,包括对价丧失及目的丧失也包括在内情势变更之范围内。

相对于此,“客观交易基础论”(objektive Geschäftsgrundlage)则企图避免主观论不适当的心理学论点,主要是德国学者Karl Larenz进一步所做的区分,因此该说将“交易基础”定义为:依据契约之内容,目的及其经济上之意义,在缔约时是以所有客观上的情状与关系的存在或持续存在为前提,无论当事人是否曾经想到过这些情状,以便使契约表现为一个有意义、实用且符合整体法秩序的形体26。

不过,虽然《德国民法典》第313条区分客观交易基础与主观交易基础丧失,而分开规定在先后两项,但对于此种区分德国学说上仍然不免有甚多批评,几本重要的教科书及注释书均采取批评之见解27。然而,这些批评同样也展现出理论论争与细腻思维的特色28,但仍然无碍于德国其他多数学说以及现行法将其成文化为具体规范。

（三）德国法上之成文化

德国一直到2002年债法现代化修正时,始在《德国民法典》第313条针对契约之效力调整,将情势变更原则加以明文化。其内容为29 :

（第一项）当作为契约基础的情势在订约后发生重大变更,倘当事人预见此种变更,将不愿订约或以其他内容订约,而当事人对于变更不可预见时,在考虑所有个案情形,特别是约定或法定的风险分配后,认为对一方当事人是无法期待其遵守原契约者,得请求调整契约。

（第二项）作为契约基础之重大观念被证明是错误时,视为情势之变更。

（第三项）倘调整契约是不可能,或对于契约之一方是无法期待时,受损之一方得主张解除契约。在继续性契约则以终止权代替解除权。

新法采用“交易基础之干扰”(die Störung der Geschäftsgrundlage),而未继续沿用实务上长期使用的“交易基础之变更或消失”,乃因该用语不够精确,能否适用于交易基础自始不存在之情形容有疑问,新法之交易基础之干扰可明确适用于交易基础之丧失及交易基础自始不存在两种情况。本条新增之理由在于:将经过数十年实际使用并稳妥而已具有习惯法效力之“欠缺或丧失交易基础”之法律制度,基于重要性而纳入条文中,不再排除于法典之外30。

（四）台湾地区

1. 程序法或实体法性质

在第二次世界大战期间,台湾地区同样面临如货币异常贬值之社会生活剧变,为适应此需要,先后又在“非常时期民事诉讼补充条例”第20条及“复原后办理民事诉讼补充条例”第12条、第13条设有明文,规定情势变更原则之要件及效力。迄1954年间失效,并于1968年修正“民事诉讼法”时将其纳入成为旧“民诉法”第397条规定 31。但此种法理上因情势变更原则而增减给付或变更原有效果之规定,本应属实体法上之问题,屡受程序法学者批评“将情势变更原则定于程序法之常法中,体例上不无可议。”32 2000年台湾地区“民法”债编修正时,乃增订“民法”第227条之2,将旧“民诉法”第397条之内容,几近相同地迻入“民法”中。迄2003年修正“民事诉讼法”时,始另外增订现行“民诉法”第397条,区分为法律行为成立后与言词辩论终结后,发生情势变更,而应分别适用“民法”与“民事诉讼法”之情形。(条文对照及理由参见图表一)

情势变更原则究竟应该放在“民法”即可,或者应该分别放在“民法”及“民事诉讼法”中,不仅在台湾地区引发学者从实体法或者诉讼法角度观察的论战,无独有偶地,在德国亦见到类似的学术论争。德国除了有前述《德国民法典》第313条明文增订情势变更原则外,同样在《德国民事诉讼法》第323条以情势变更原则为法理基础,亦规定有类似台湾地区现行“民事诉讼法”第397条之变更判决之诉。对此,德国学者Gottwald教授即曾批评认为：“诉讼法应该规范的是权利的诉讼行使(Rechtsverfolgung),而非规定何时(wann)实体状况变更时可以导致请求权变更;如果是这样规定,就具有实体法的内涵。《德国民事诉讼法》第323条规定在情势发生重大变更时,即可起诉请求变更,已经不是诉讼法上请求权,而是实体法上的请求权。规范是否(ob)以及如何范围内(in wie weit),事后的变更可以影响一个实体法的请求权,就是一个实体法的规定。”33 并举只有现行《德国民法典》第1612a条这个实体法之规定34,设有关于经济状况变化可以调整定期给付之扶养费,来印证《德国民事诉讼法典》第323条本身就是被视为一个实体法上基础变更的规范35,足见情势变更原则在民法与民事诉讼法具体化与成文化过程之争议性36,但无论如何均可证明台湾地区“民法”第227条之2及“民事诉讼法”第397条性质上均应属于实体法属性,且均为情势变更原则之表现。此项情势变更在台湾地区成文化之过程,对应德国法规定之特色,颇值玩味。

2. “交易基础论”之理论继受

不过,可能是由于台湾地区情势变更原则规定之成文化,系因为经历第二次世界大战造成社会生活剧变,货币异常贬值之背景,似乎局限了台湾地区情势变更思想之“情势重大变更”在整体实务与多数学说见解(此点详见下文之开展)仅限于“客观情势”,而排除“主观情势”变更作为双方缔约基础丧失得适用情势变更以调整法律关系的可能性,造成下文将研究之情势变更原则适用于工程承揽契约时,理论基础与现行成文化之规定显得不足,个案衡平不易兼顾。本文认为,上述德国法上对于情势变更原则以及“交易基础理论”之演变与创设在比较法上值得借鉴,特别是所谓“主观交易基础”之提出,亦根基于诚信原则之上,因此,在台湾地区有参考继受上述理论之必要,俾扩展并拓深台湾地区对具体案例解释适用之根基37。

二、两个实务案型之再思考

在本质上,情势变更原则,乃源于诚信原则具体化发展而产生之法律一般原则,属于诚信原则之下位概念,为因应情势骤变之特性所作之事后补救规范,旨在对于契约成立或法律关系发生后,为法律效果发生原因之法律要件基础或环境,于法律效力终了前,因不可归责于当事人之事由,致发生非当初所得预料之变动,如仍贯彻原定之法律效果,显失公平者,法院即得依情势变更原则加以公平裁量,以合理分配当事人间之风险及不可预见之损失,调整当事人间之法律关系,以追求当事人间之正义与衡平。然而,该规定即使成文化为具体条文,仍然选择了诸多不确定法律概念作为其构成要件要素(情势变更、非得预料、显失公平等),凡此均有待透过案例群进一步加以评价补充与具体化38。然则,如何“具体化”而一贯性地适用于个案,却也一直是不确定法律概念现实化过程最困难的问题。

本文于2017年4月3日分别以“情势变更”及“情势变更 & 工程”为关键词,键入台湾地区的“司法院”法学检索数据系统,查询“最高法院”判决之数量,发现前者数量为877笔,后者为366笔,约略可见情势变更原则于工程案件之适用,至少占约42%。此外,台湾地区“民法”上有关情势变更原则之文献主题,也多集中在工程承揽契约争议案件之适用上(此参见本文文中注释及参考文献即明),为此,本文拟限缩范围于情势变更原则在工程承揽契约之适用情形进行分析讨论,以提供台湾地区民事工程承揽契约在纷争解决实务上(包括法院诉讼或调解、仲裁等ADR的纷争解决方式)之参考。

又此等工程案件涉及情势变更原则适用与否者,归纳工程实务上,主要是以两种争议类型最为攸关:一种为订约后因为物价暴涨或暴跌(称此为“物价涨跌型”),而请求依情势变更原则增减给付(本文在上开搜寻结果的基础上,继续以“情势变更 & 工程 & 物价”为关键词进入上开系统,搜寻获得131笔台湾地区“最高法院”判决),另一种为因不可归责于双方当事人之工程展延工期后(称此为“工期展延型”),能否依情势变更原则请求展延期间之管理费等工程款或者同时请求展延工期及工程款(本文同样在上开搜寻结果的基础上,继续以“情势变更 & 工程 & 展延”为关键词进入上开系统,搜寻获得136 笔“最高法院”判决),初步统计,此两种类型大约占工程案件争议数量的2/3左右,可见此两种工程契约争议之案型对于再思考民法上情势变更原则之实务适用现况,扮演重要角色。

下文即拟各挑选此两个类型之案例作为讨论对象,并在理论上对应德国新法规定之理论、实务与原则成文化之发展,再思考此两种类型在情势变更构成要件之适用问题。在下文的论证脉络上,本文试着去证立：《德国民法典》第313条规定第1项的“客观交易基础理论”与第2项“主观交易基础理论”,足以对应处理工程承揽契约的两种经典案型“物价涨跌型”与“工期展延型”,而后者之解释适用,正是目前台湾地区较为不足者。

第二部分 物价涨跌型：嘉义市市政中心新建大楼工程款调整案

一、基本事实与主要争点

原告兴亚营造工程股份有限公司(下称兴亚公司)起诉主张:伊于2001年9月5日与茂晋企业股份有限公司39 以新台币(下同)7. 918亿元总价共同得标承揽“嘉义市市政中心南栋大楼新建工程”(下称系争工程),由兴亚公司承揽其中建筑工程部分,双方于2001年10月5日签订工程契约,并于2002年1月10日开工,嗣经嘉义市政府5次变更设计,于2004年10月10日完工。于系争工程施作期间,自2001年底起台湾地区营建物价飙涨,2003年、2004年1月至10月之营建物价总指数、钢筋指数、金属制品类指数均大幅上升,“行政院”为因应钢筋、金属类物料等营建物料价格剧烈变动,于2003年4月颁布《因应台湾地区钢筋价格变动之物价调整处理原则》(下称《2003年原则》),厂商要求就钢筋材料协议调整工程款者,机关得参考该原则办理物价调整,适用期间溯及于2002年6月1日以后施作之工程。2004年5月3日复颁布《台湾地区机关已订约工程因应营建物价变动之物价调整处理原则》(下称《2004年原则》),工程完工日期在2003年10月1日以后,厂商要求依该原则协议调整工程款者,无论原契约是否订有物价调整规定,机关应同意办理工程款之调整。系争工程施作期间金属类制品物价及营建总物价已超出前开原则所揭示正常涨跌幅,如仍依原约计算工程款对其显失公平,其自得依据情势变更原则并参考前述原则,请求调整工程款,就2002年6月1日起至2003年9月30日以前完成估验之金属类材料,依2003年原则计算(即按:以2002年12月至2003年9月期间之物价上涨计算),得请求增加工程款金额为29,778,486元;就2003年10月1日以后完成估验之全部物料(以2003年10月至2004年10月期间之物价上涨),依2004年原则计算,得请求增加工程款金额为43,951, 1 77元,合计为73,729,663元。

被告嘉义市政府则抗辩以:系争工程契约第6条第3项明定本契约如遇物价波动时,厂商不得要求调整单价或赔偿损失,兴亚公司自不得请求物价波动之补偿金;且于订约前,钢筋价格已呈现逐月上涨之趋势,订约后纵发生钢铁价格上涨之情形,亦非兴亚公司于订约当时所无法预料,且其并未因此受有利益,兴亚公司所受之损失,复未达于显失公平之程度,兴亚公司依情势变更原则,诉请增加给付,为无理由。

为求明了,兹略图示如下:

双方当事人间就上述事实主要涉及如下两个争点:第一,系争工程是否符合台湾地区“民法”第227条之2情势变更之要件(主要争议集中在:自2002年12月至2003年9月间之施工期间的物价涨跌有无适用)? 第二,系争工程契约第6条第3项是否排除台湾地区“民法”第227条之2情势变更原则之适用? 以下针对这两个此类型案件经常出现的争点,排列可谓见解相当分歧的历审判决理由。

二、历审判决见解

（一）台湾地区嘉义地方法院2005年度建字第24号判决

双方争执之2002年12月至2003年9月间,虽发生金属制品类之物价上涨之情势40,唯依契约原有效果履行,尚不致发生显失公平之效果,此段判决理由谓：“原告实际上即使因系争工程施工期间物价波动影响受有部分损失,然本院审酌其程度尚属轻微,即使依契约原有效果履行,亦不致生显失公平之结果”。但2003年10月至2004年10月系争工程完工期间发生营建材料之上涨之情势,“该上涨情形乃系自2002年12月起即开始微幅上涨,自2003年10月至2004年10 月间之涨幅已至非常态之情形,因此,自应认原告就此段期间关于支出购买原料之成本大幅增加,若依契约原有效果履行,势必致生显失公平之结果”。

至于系争工程契约第6条第3项约款,为被告单方面所预先订立之定型化约款,核该用词所称之“物价波动”究系指通常一般人所得了解、预见之正常物价波动范围不予调整,或系特约排除情势变更原则之适用,因其文义并不明确,且系争约款乃被告单方面限制原告权利之行使,应为有利他方(即原告)之解释,始为公平,且即使有上述约款之约定,亦不得排除情势变更原则之适用,基此,本院认为应就上述约款为限缩解释,适用范围限缩于“可得预测之正常物价指数波动范围内”,而非排除情势变更原则适用之约款。因此,本件自不能以上开约款而排除原告基于情势变更所主张之权利。

（二）台湾地区“高等法院”台南分院2007年度建上字第9号判决

台湾地区“高等法院”就上述两争点之见解与地方法院之看法几近相同,可归纳为:

1. 是否符合情势变更原则之要件

（1）情势变更非当事人所得预料部分,理由谓：“双方签订系争契约后,自2002年12月至2003年9月间发生金属制品类之物价上涨,自2003年10月至2004年10月系争工程完工之期间亦发生营建材料之物价上涨,此等物价上涨及其涨幅,显非为上诉人先前于系争工程契约订定时所得预料”;

（2）依《2004年原则》计算部分,符合显失公平之结果,但依《2003年原则》计算部分则否,理由略谓：“2003年10月至2004年10月间之涨幅已至非常态之情形。基此,自应认上诉人就此段期间关于支出购买原料之成本大幅增加,若依契约原有效果履行,势必致生显失公平之结果,是本院认该段期间之工程款宜参考《2004年原则》加以调整,亦即应依台湾地区‘民法’第227条之‘情势变更原则’命被上诉人应增加给付工程款43,951, 1 77元;至2002年12月至2003年9月间就金属制品类原料虽亦发生价格上涨及其涨幅非上诉人于契约订定时所得预料之情势,然因上诉人实际上就金属制品类上涨所受之影响非巨,即使依原来契约所定效果请求工程款,亦难认将生显失公平之结果。”

2. 情势变更原则排除条款之效力

法院认定条款无效,但又认为应限缩解释其适用范围,理由谓：“系争工程契约第6条第3款之约定,为被上诉人单方面所预先订立之定型化约款,形式上契约双方当事人均可能适用,然物价可能只涨不跌,在此情形该条款显然仅单方面限制承揽人一方行使调整单价或赔偿损失之权利,亦即使定作人强加物价波动风险于承揽人一方,显失公平,揆诸台湾地区‘民法’第247条之1之规定,上述条款之约定应属无效。再参照实务及工程会所颁采购契约要项规定,纵系总价决标,如工程实作数量超出契约所定数量一定程度,仍得变更契约价金,依此法理,纵使系争工程契约曾约定不得物调,也不应排除情势变更原则之适用,故系争契约第6条第3项不得请求物调约定,应缩限解释为‘通常所得预见之正常物价波动范围内,方不得请求物调’方是。是则……本件自不能以上开约款而排除上诉人基于情势变更所主张之权利。”

（三）台湾地区“最高法院”2008年度台上字第1624号判决

关于依《2003年原则》计算部分：“原审一方面认定兴亚公司于此期间未受物价波动影响,并无因情势变更受有损害,一方面又认此期间因金属制品类物价上涨,兴亚公司受有部分损失,判决理由前后矛盾。又兴亚公司主张其于钢筋大幅上涨后仍持续购入大量之钢筋,难谓无受物价上涨之影响等语,原审就此未论,徒以兴亚公司在钢筋大幅上涨前已购入钢筋,即认其损害程度尚属轻微,无情势变更原则适用,亦有判决不备理由之违法。”

关于依《2004年原则》计算部分：“……又因情势变更,法院依职权公平裁量,为增、减给付之判决,应审酌一方因情势变更所受之损失,他方因情势变更所得之利益,及其他实际情形,以定其增、减给付之数额。故兴亚公司主张因物价变动而受有损失,则其所受损失自系进料价格与订约价格之差额所生之损失,倘兴亚公司于进料时未受有损失,自无理由取得涨价差额之不当利益。嘉义市政府辩称在《2003年原则》发布时,系争工程之结构体已完成92%左右,《2004年原则》发布时,结构体已几乎完成,物价对其影响不大,兴亚公司主张其因物价而受有损失,显与材料进货时间及工程进度不合云云,倘非虚妄,因攸关兴亚公司得否请求调整增加工程款及其金额多寡认定,自属重要防御方法。乃原审未查明比较各期估验工程之钢筋或其他营建材料进料时与订约时之价格,以资作为审酌应否调整工程款之依据,概以系争工程完工时之各项数据,参考《2004年原则》，准许兴亚公司调整增加工程款43,951, 1 77元,而判命嘉义市政府给付,尚嫌速断。”

至于当事人约定之情势变更原则排除条款之效力,则未见“最高法院”表示。

（四）台湾地区“高等法院”台南分院2008年度建上更(一)字第3号判决

更一审法院先否定了情势变更原则排除条款之效力,理由谓：“情势变更原则在调和契约当事人于契约成立后,发生不可预见且契约双方均无可归责事由之损失,由法院以判决分配契约双方之风险承担之谓。准此,情势变更原则既系契约成立后,调和契约双方权利义务之私法上原则,纵当事人于契约成立时,明示不适用情势变更原则者,此项契约条文仍无拘束法院依职权适用情势变更原则,而为公平分配风险承担及不可预见损失之法律效力。本件上诉人嘉义市政府抗辩:系争工程契约第6条第3项已明定本契约如遇物价波动时,厂商不得要求调整单价或赔偿损失,兴亚公司自不得依情势变更原则请求物价波动之补偿金云云,即无足采。”

就情势变更原则适用要件部分则全部否准适用。依《2003年原则》计算部分：“上诉人兴亚公司为施作系争建筑工程,于采购金属制品时,虽因物价上涨,采购成本增加,惟上诉人兴亚公司既系营造业者,衡诸常情,于订约前原有推估金属制品物价之正常涨跌情形,以凭计算营造成本之能力,上诉人兴亚公司于系争工程契约成立时,既得预料契约履行中有发生上开物价些微波动涨跌该当情势之可能性,其本于自行风险评估,而作成订立系争工程契约之决定,依上开说明,自不得于契约成立后,始以该原可预料情势之实际发生,依情势变更原则,请求增加给付。上诉人兴亚公司施作系争大楼新建工程固然因此增加采购成本,唯上诉人嘉义市政府则未因此受有利益,亦难认双方依系争工程契约之原有效果履行,对于上诉人兴亚公司显失公平”。

依《2004年原则》计算,增加给付工程款部分：“上诉人兴亚公司并未提出其他积极事证,以资证明其因承揽施作系争大楼新建工程之建筑工程时,因期间物价上涨之不可归责之情势,致依契约原有效果履行,显失公平之结果;参以营造工程之物价高涨,系因整体经济环境造成,上诉人兴亚公司施作系争大楼新建工程纵因此增加采购成本,唯上诉人嘉义市政府则未因此而受有利益,亦难认双方依系争工程契约之原有效果履行,对于上诉人兴亚公司有何显失公平情势。况对于物料进项成本之计算,直接关系到营业利润之良窳,上诉人兴亚公司既系营造业者,按诸常情,于订约前当有推估营造物品物价之正常涨、跌情形,以凭计算营造成本之能力;其于系争工程契约成立时,既得预料契约履行中有发生上开物价些微波动涨跌该当情势之可能性,其本于自行风险评估,而作成订立系争工程契约之决定,自不得于契约成立后,始以该原可预料情势之实际发生,依情势变更原则,请求增加给付。”

（五）台湾地区“最高法院”2010年度台上字1336号判决

按台湾地区“民法”第227条之2第1项所规定之情势变更原则,旨在规范契约成立后有于订约当时不可预料之情势发生时,经由法院裁量以公平分配契约当事人间之风险及不可预见之损失。是法律关系发生后,为其基础或环境,于法律效力终了前,因不可归责于当事人之事由,致发生非当初所得预料之剧变,如仍贯彻原定之法律效力,显失公平者,法院即得依情势变更原则加以公平裁量而为增减给付或变更其他原有之效果。而是否发生非当初所得预料之剧变,应综合社会经济情况、一般观念及其他客观情势加以判断。本件依“台湾地区营造工程物价金属制品类指数表”及“台湾地区营造工程物价指数表”所示……且‘行政院’为因应钢筋、金属类物料等营建物料价格剧烈变动,于2003年4月30日颁布《2003年原则》……复颁布《2004年原则》……上揭《2003年原则》及《2004年原则》分别载有“近期台湾地区钢筋价格剧烈变动”“近期台湾地区营建物价剧烈变动”等情,则综合上开各情,双方于系争契约成立后,其基础或环境是否未发生剧变? 上诉人纵能推估营建物价之正常涨跌,但是否即得推论其亦可预料此项剧变? 双方如照原有给付,是否无显失公平情势? 均非无再行研求之余地。又系争契约成立后,倘因情势变更,被上诉人因此得以减免支出更多之工程款,即属受有利益。原审未遑详求,徒以双方订立系争工程契约后,虽因营建物价上涨,上诉人承揽系争工程之利润降低,唯仍在订约时得预料及评估范围内,被上诉人亦未因此受有利益……一方面认定上诉人承揽系争建筑工程时,自开工日即2002年1月10日起迄至2003年9月30日及2004年10月间止,金属制品类物价及营造工程物价确有上涨情形,而发生不可归责于双方当事人之情势变更情形;一方面却又认为上诉人不得依情势变更原则请求增加给付,前后理由尤不无矛盾。

（六）台湾地区“高等法院”台南分院2010年度建上更(二)字第2号判决

“情势变更原则在调和契约当事人于契约成立后,发生不可预见且契约双方均无可归责事由之损失,由法院以判决分配契约双方之风险承担之谓。准此,情势变更原则既系契约成立后,调和契约双方权利义务之私法上原则,纵当事人于契约成立时,明示不适用情势变更原则者,此项契约条文仍无拘束法院依职权适用情势变更原则,而为公平分配风险承担及不可预见损失之法律效力。本件上诉人嘉义市政府抗辩:系争工程契约第6条第3项已明定本契约如遇物价波动时,厂商不得要求调整单价或赔偿损失,兴亚公司自不得依情势变更原则请求物价波动之补偿金云云,即无足采……上诉人兴亚公司与部分第三方……间所订契约,有关钢筋、混凝土等材料……自2002年12月间建筑物价即有上涨,自2002年底之后价格上先是钢筋、金属物品涨幅度则逐月加剧,至2004年10月涨幅极高,且营建物价总指数亦即高,此期间之涨幅已至非常态之情形,因此,自应认上诉人兴亚公司就此段期间关于支出购买原料之成本大幅增加,若依契约原有效果履行,势必致生显失公平之结果,是上诉人兴亚公司请求法院调整物价增加给付,应属有据……由上情显见系争工程契约成立后,环境已发生不可归责于当事人之变动,钢筋、金属物品、营建物品之价格剧烈变动,超过整体物价之波动水平,此时应认为如此之物价波动并非缔约当初所得预见者,应认情势已然变更,且非上诉人兴亚公司所得预见。”

至于本件工程款应如何适用情势变更之效果加以调整,该判决特别谓：“系争工程若参考《2003年原则》计算之工程调整款为29,778,486元,参考《2004年原则》计算之工程款调整数额为43,951, 1 17元,合计为73,729,663元……不应全然依上开原则计算调整数额,仍应依客观之公平标准,审酌一方因情势变更所受之损失,他方因情势变更所得之利益,及其他实际情形,以定其增加给付之适当数额。而情势变更原则,旨在调和契约当事人于契约成立后,发生不可预见且契约双方均无可归责事由之损失,由法院以判决分配契约双方之风险承担。准此,本院认以前述结算工程款总金额,以9%计算净利,为72,730,936元,而上诉人兴亚公司未获此净利之风险,应由双方共同承担,始得其平,即上诉人兴亚公司请求调整之金额应以该数之二分之一计,始为妥适。依此计算之结果上诉人兴亚公司得请求增加之给付为(72,730,936元×1/2=36,365, 468元)”41。

本件因来回更审多次,上下审级之法院判决见解不一,为期明暸,兹再列表摘要整理历审判决见解如下:

〔41〕但该判决系认定2002年6月至2003年9月期间无情势变更原则之适用,与其他判决均以2002年12月至2003年9月为判断时点略有不同。

由上述多次发回重审之法院判决可以发现,本判决分别涉及情势变更之构成要件适用上之争论。

就本案第一个争点:情势变更原则之构成要件于本案究竟是否该当?法院有强调部分事实之情势固有变更但尚非达显失公平之程度者,部分物价涨跌则已非常态而有显失公平之结果,故应有情势变更之适用者;有强调无价涨跌于订约时应可预料,难认履行显失公平而不应适用情势变更原则者;有强调情势变更超过当事人预料而应有适用,但最后以分配双方各1/2风险以求事理之平者。见解分歧,显见对于“情势是否重大变更”“是否订约当时无法预料”“是否显失公平”等要件,判断实属不易。

就第二个争点则有强调应该径行限缩解释当事人排除条款约定之适用范围者;有既强调该定型化契约约定显失公平而无效,又强调应径行限缩解释当事人排除条款约定之适用范围者;又有强调该约定不拘束法院依职权适用情势变更原则之效力者(此似系以该约定有效为前提)。

显见就情势变更之要件适用问题,对法院实属困难,其尚非一致之见解,容有进一步分析检讨之必要。

三、构成要件之分析检讨

（一）情势变更

台湾地区“民法”规定的情势变更,在德国法是以“交易基础丧失”作为背后理论基础,有如前述。“交易基础理论”依据德国通说见解,又可以分为“客观的交易基础”与“主观的交易基础”42,对某些状况已经存在或者将要发生,缔约时为一方当事人之观念而已经出现且他方当事人所知悉并未反对,或者为双方所共同的观念,而为当事人法律行为意思之基础者,此乃所谓“主观的交易基础”(sog. subjektive Geschäftsgrundlage),与之相区别的是“客观的交易基础”(objektive Geschäftsgrundlage),乃是由客观上必须的存在且持续的状态与关系所构成,因而在双方当事人的意图下契约可以被理解为是一个有意义的规范43。德国联邦最高法院兼采客观交易基础,包括对价丧失及目的丧失也包括在内。学者通说认为《德国民法典》此次修正将前者规范在第313条第1项,将后者规范在同条第2项。

1. “客观情势”变更

所谓情势变更之“情势”系指法律关系成立当时为其基础或环境之一切情况而言,且该基础须未构成契约之内容者,且依我国台湾地区学者之通说,对于情势变更原则之适用单纯仅限于“客观”事实之变动而言44,不包括主观之事实45。甚至在前述台湾地区“民法”于2000年增订现行第227条之2规定时,其立法理由中明白提及：“又情势变更,纯属客观事实,当无因可归责于当事人之事由所引起之事例”等语,益可证明台湾地区不仅在条文、学说及实务均完全排除“主观”情势变更之可能。亦即,就契约订定时之交易基础情况,当事人所明知或确信该交易基础之相关情况仍继续存在或将发生,致其未于契约中明定,或一方当事人主张交易基础之欠缺之事实为相对人所承认时,此种从德国学者Oertmann以来所倡议,而为德国实务稳定见解所接受,嗣并订入现行《德国民法典》第313条第2项之所谓“主观交易基础”,则为台湾地区学说及实务所未承认46。

应先强调者系,台湾地区此种客观说的见解,对于处理本文区分的第一种“物价涨跌型”之案型,或许足够,但对于下文将要进一步论述之第二种“工期展延型”,则呈现捉襟见肘而在理论上无法妥适处理之现象。

（1）通常事变

按我国台湾地区学者通说强调,情势变更与事变不同,事变系指非由于故意或过失发生之事由,可分为通常事变(相对事变)及不可抗力(绝对事变)二者,前者乃指债务人如予以严密的注意或可避免发生损害,但债务人已尽其应尽之注意义务而仍不免发生之情形(例如第三人毁损目标物);不可抗力则指人力所不能抗拒之事由,即任何人纵加以最严密之注意,亦不能避免者是(例如地震、洪水、政变、流行疾病等天然灾害)47,情势变更原则之适用,应以“不可抗力者”为限48,盖情势变更原则旨在排除不公平之结果,且必在法律上别无救济方法时,始有其适用,而通常事变则得依向该第三人请求损害赔偿等救济方法,而谋取救济,无适用情势变更原则之必要。

不过,岛内学者此种将情势变更限缩于“客观情势”,进而在限制于“不可抗力”之天灾事件,似乎过于狭窄。相应于此,德国学说上在前述作为情势变更理论依据之“交易基础丧失”,特别是“客观交易基础丧失”定义上,则又进一步区别为“大的交易基础”(große Geschäftsgrundlage)与“小的交易基础”(kleine Geschäftsgrundlage)49,虽然《德国民法典》的法条并没有做这种区分,效果上均适用情势变更,亦无二致,但对于理解情势变更之构成要件所适用对象之广狭,则仍有帮助。申言之,德国学说上所谓“大的交易基础”是指通常作为契约基础的期待,包括了政治、经济、社会关系的稳定性等对于法律、经济交易而言重要的情势状态,但却因为战争、类似战争的发展、天灾、货币改革或贬值等造成这种交易基础的破坏与丧失50 (借用德国学者Flume的用语就是:此种变更“具有动摇‘社会生存’‘Sozialexistez’的作用51 ”),较接近岛内学说强调的不可抗力之“剧变”。而前述所列以外,尚有其他“仅对个别法律关系(个别契约)具有重要性”的情势状态,其作为契约基础的期待与丧失,而属于所谓的“小的交易基础”52,例如在长期履行的义务上(扶养义务、退休金给付义务)发生逐渐的货币贬值,造成契约的对价关系变动,致使交易基础丧失,或者有待测量的土地大小作为契约目标有所变动等是53。此等对于情势变更内涵的理解,对比于本案“物价涨跌型”是属于外在经济环境变迁的“大的交易基础丧失”而言,特别对于下述“工期展延型”的争议可归类于“小的交易基础丧失”,有其帮助。

（2）无“不可归责于当事人之事由所致”

所谓因不可归责于当事人之事由致情势变更者,系指其情势变更非因可归责于当事人之事由所致而言,与原有债务之迟延履行是否可归责于债务人无涉54。情势变更若系因可归责于当事人之事由而发生时,当事人非有故意,即有过失,自无保护之必要,应由当事人依其原法律效果履行义务并承担其危险,不发生适用情势变更原则之问题55。

在台湾地区旧“民事诉讼法”第397条规定中本有此要件,但迻入台湾地区现行“民法”第227条之2时,理由已经明示(参见前述图表一)：“情势变更,纯属客观事实,当无因可归责于当事人之事由所引起之事例,故‘民事诉讼法’第397条规定‘因不可归责于当事人之事由致’等文字无赘列之必要”。学说上虽认为“其真意应非舍弃此要件,而是情势变更乃系客观事实,理论上当非由于可归责当事人事由所产生,故未要件将此列入条文中。56 ”但实务上似已认为无此要件之可能。

台湾地区“最高法院”2004年度台上字第1567号判决即指出：“再按修正前‘民事诉讼法’第397条规定:法律行为成立后,因不可归责于当事人之事由,致情势变更非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,法院应依职权公平裁量,为增、减、给付或变更其他原有效果之判决。又依1999年4月21日修正公布、2000年5月5日施行之‘民法’第二百二十七条之二第一项规定:契约成立后,情势变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。参以‘民法’第二百二十七条之二规定之增订理由谓:情势变更原则为私法上之一大原则,参考‘民事诉讼法’第三百九十七条之体例,增订第一项规定,俾利适用。又情势变更,纯属客观之事实,当无因可归责于当事人之事由所引起之事例,故‘民事诉讼法’第三百九十七条规定‘因不可归责于当事人之事由,致等文字无赘列之必要。’情势变更既系债之关系成立后,发生不可预料之事由,即属客观之事实,自无可否归责于当事人之问题。57 ”

“最高法院”2009年度台上字第59号判决虽谓：“再按‘民法’第二百二十七条之二第一项规定,所谓因情势变更,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果,系以法律行为成立后,因不可归责于当事人之事由,致情势变更非当时所得预料,而依其原有效果显失公平为要件。如于法律行为成立后,因可归责于当事人一方之事由,致他方受有损害者,仅生债务不履行负损害赔偿责任之问题,非属该条所称之情势变更,自无该条规定之适用。本件竹彰段、彰嘉段及嘉南段电缆敷设工程,铁路局有不当限制亚细亚公司不得使用电缆拉线机施工之情势,亚细亚公司因而以人工方式施作,致生产成本增加之损失,为原审确定之事实,则亚细亚公司因增加人工成本之损失,乃可归责于铁路局之事由所致,原审并未说明上开工程契约成立后,有何情势变更而合于‘民法’第二百二十七条之二第一项规定之情形,径适用该法律关系判命铁路局给付亚细亚公司竹彰段、彰嘉段、嘉南段工程因此致生产成本增加之损失,尤有未合。”其实仍是反面重申不可归责当事人乃当然之要件毋庸赘言,如系可归责于当事人则当然不构成情势变更原则58。

相对于此,德国通说及实务上仍然认为此项要件为必要,亦即法律关系之重大变更如果是由契约一方所引起,而该当事人具有可归责(Zurechen-barkeit)事由时(故意或过失招致交易基础丧失之情势,或者债务人给付迟延发生交易基础丧失之情势均属之),则禁止其再主张情势变更59,以免其行为自我矛盾(Selbstwiderspruch)60。不过,如前所述地,这主要还是起因于台湾地区未采纳德国所谓“主观的交易基础丧失”,仅局限于是客观事实发生剧变,甚至是指不可抗力所引起之情势变更所致,因为不可抗力之情势不可能是可归责于当事人任何一方,因此才有前述立法理由删除此一要件。但是,如果参考本文前述的“交易基础丧失”可能包括此处客观不可抗力情势变更的“大的交易基础”,也可能包括仅影响个别契约的“小的交易基础”之个别情势或者当事人双方动机共同错误,则我国法律就此条删除的修正,立法政策上似难谓完全正确。

2. “重大”变更

德国学理上认为,并非所有之关系改变即有《德国民法典》第313条之情势变更原则适用,而是基础关系改变须是一个“重大变更”(Schwer-wiegende Änderung或 Wesentliche Änderung)或者说“对价变动”(Äquivalenzstörung)61,台湾地区亦有学者62 对应参考后,认为“民法”第227条之2亦应采相同解释。

变更是否“重大”,乃不确定法律概念,仅能取决于契约种类与目的、变更之状态、当事人在契约中约定的对价为何以及个案之其他情形具体综合判断,但至少可以说:毋庸置疑,当事人之一方若知悉变更之情势时,将不欲缔约或只会以其他的内容来缔约63。但能否单纯用一个标准值(Richtwert)例如生活费涨到原来的150%、租金与原来约定相差10%、对价关系的变更成为1∶2时等,则尚有疑问,或被认为过于恣意决定而无法完全被接受64。

台湾地区实务见解同此,而以“剧变”称之65,多认为情势变更原则,乃系基于衡平之理念,对于当事人于法律行为当时所不可预见之情势,或其他为法律事实之基础或环境,发生“剧变”所设之救济制度。从而,鉴于情势变更仅具补充性质,且为避免该原则遭到滥用,此种情势剧变之限制,于实有其必要。应再强调者系,仅仅系下述的法律交易基础“不可预见的变更”(非当时所得预料)尚不足以正当化将原来的法律行为全部或一部视为无效而加以变更,只有契约基础发生重大变更才是一种“契约基础丧失(干扰)”(Vertragstörung),而得以破废契约秩序与法律安定66。

本文亦赞同此见解,盖情势变更原则之目的乃调整原契约之履行所造成显不公平之现象,若仅因小幅度之情势变动,当事人按原契约履行并不生显不公平之结果时,法院即介入当事人间之法律关系而调整之,似有不当破坏私法自治及契约自由原则之嫌。且,于司法实务上,情势变更原则之适用以“公共工程”为大宗,以工程投标之案为例,若不以重大明显变更为限,厂商将可能先以低价抢标,嗣后再以物价上涨之理由主张情势变更,恣意要求增加报酬,反而形成不公平之现象67。

3. 变更之“时点”

（1）契约成立后?

我国台湾地区之学者通说68 对于情势变更原则之适用,不仅如前所述,仅指客观事实变动之情形,更进而依法条文义,将情势变更原则之适用范围限缩于“契约成立后”或“法律行为成立后”之情势变更,对于契约成立当时即已存在之情势并未纳入考虑。准此,情势变更之发生,须是在法律关系成立后及消灭前,盖情势变更之功能,在于影响法律效果,若是法律关系未发生前,当无法律效力变更之问题; 若契约“成立前”之行为时,情势已有变更,而当事人仍以之为法律行为之内容,应属个人意愿,自无事后再加以保护之必要; 至于若法律行为效果“消灭后”所生之情势变更,则已不涉及当事人之利益,无公平与否之问题,其不得再援引情势变更原则,亦属当然69。换言之,须于法律行为“成立后”至其法律效果“消灭前”所发生之客观事实变化,始受情势变更原则之保障。

上述台湾地区学者通说,仍是立基于客观情势变更之思考所为之一贯理解,系属当然。但值得注意者系,德国学说特别强调,情势变更发生之时点并不重要,客观状态之变更究竟是在订约前或订约后发生,则非所问70。换言之,《德国民法典》第313条第1项文义上虽然规定“订约后”发生之变更(此点与台湾地区“民法”类似),但只是要表明：“在订约前已经存在的状态而当事人所已知者,无权调整契约。相反,如果在订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者,则也应该包括在第一项的范围之内。此观同条第二项也没有表示时点,益可得证71 ”“因为订约前为当事人所不知,因而为其所未曾考虑的事件,同样也会干扰其订约计划,当事人既然未被充分告知而不知道该情势,自然不可能期待其遵守契约。72 ”

此外,从《德国民法典》第313条的立法理由中也找不到此种订约前或订约后的区分,相反,在草案的理由中,反而特别强调:该情势是指“事后发生或者已知的情势73 ”而言。

因此德国学说上强调,第1项规定的“订约后”之重大变更,应该包括订约前已经发生但订约后才显现出来的情势变更74,此项见解甚有参考价值。准此以解,岛内通说所指:契约“成立前”之行为时,情势已有变更,而当事人仍以之为法律行为之内容,应属个人意愿,自无事后再加以保护之必要等见解,本文认为理应系以当事人对该订约前已变更之情势已有知悉为前提,否则在结论上不宜将其排除。德国学说上的上述见解,有参考之必要,特别是用以重新思考台湾地区学说及实务见解对于下述“工期展延型”之争议处理,有其借鉴之处。

(2)法律效果消灭前

然而,即使采取上述台湾地区学者通说见解,仍应强调者系:此一时间之要件是指“情势变更”之事实必须发生于“法律效果消灭前”(例如当事人间之工程验收完毕并且已给付工程款而消灭契约关系,其后始发生情势变更之事实,此时自无情势变更原则之适用),而非谓“已发生于法律效果消灭前之情势变更,但当事人嗣后已经先为工程款之验收给付者”,也会造成情势变更原则因此无法适用,此不可不辨!

台湾地区“最高法院”2009年度台上字第1822号判决谓：“唯按当事人得依‘民法’第227条之2情势变更原则之规定,请求为增减给付之判决,须于债之关系未因清偿或其他行为而归于消灭之情形,始得为之,否则,即无请求增减给付之可言。查双方签订C391标、C392标契约后,被上诉人已分别于1999年6月30日及同年11月30日竣工,经上诉人同意验收,结算总价分别为921,050,918元及1,656,913,612元(见第一审卷(一)第三一一、三一二页)。原审未查明上述工程款被上诉人是否已全部领取? 如已全部领取,何时领取? 双方上述契约关系于被上诉人2006年3月1日提起本件诉讼时是否尚存在或已归消灭,即谓上诉人辩称被上诉人于系争工程结算验收完毕后,不得本于情势变更原则请求增加工程款给付等语,并非民法第227条之2第1项规定之要件,上诉人此项辩解并不可采,于法已有可议,亦嫌速断。”此一论述,应属误解! 原审判决于理由中驳斥当事人此一抗辩,而谓“上诉人虽辩称被上诉人于系争工程结算验收完毕后,不得本于情势变更原则,请求增加工程款给付云云,惟此并非上开规定之要件之一,其所辩尚不可采”等语,其实才是正确的思辨!

4. 德国法上之案例类型

以下情形,德国法上归纳承认其为情势变更之案例类型,兹简要罗列以供参考75 :

（1）对价结构动摇:例如货币贬值,造成当事人间给付与对待给付之等价关系有所影响,此时金钱之债的债权人陷入给付风险承担。特别是长期的继续性给付关系(例如租约关系,扶养费或退休金给付关系等)

（2）经济条件变动:包括因为战争、革命或者自然灾害政治、经济或社会关系根本性变动等,造成物价上涨,承揽人制造或取得对待给付之费用提高,除有法律特别规定外,即有情势变更原则的适用。

（3）法律修正变更:不可预见的法律修正之风险,不属于一般的经济风险,但新修正的规定如果因此侵害到现有的债之关系,应有透过情势变更原则调整之必要。这其中,德国通说及实务认为包括最高法院改变其向来稳定的见解,而对当事人造成不利者,也有其适用76。

（4）给付目的丧失:这并不是指与价金相对的对待给付发生给付不能之情形,而是指虽然债务人给付可能,但对于债权人而言给付已无利益(给付目的或使用目的丧失),例如为结婚而买卖戒指,但订约后婚礼取消,或者为了营业而购买餐厅,嗣取消营业77。

（二）非得预料

1. 风险承担

风险,是指与给付或价值相关的情状或发展之不确定性。风险本身就可以成为交易客体。因为不确定性本身就有其价格,也因此风险承担是可以透过投保风险保险的方式获得补偿。风险如何分配、是否当事人订约时非得预料,乃情势变更在构成要件上最重要的难题,特别是要判断到何种程度时,所发生的风险已经与契约约定或者当事人订约时预料的不一致78 ?

条文所谓“非(订约)当时所得预料”,系指法律关系成立时,依客观之事实状态观之,无法预料该情势变更事实会发生,德国学说的用语是谓该情势变更在客观上不可预见(keine Voraussehbarkeit)79,学说上所指的例子,如同前述采取“客观基础事实变更”之概念,多举例台湾地区“九二一”大地震、货币改革、汇率变动80 、战争、“法律”变更或行政机关的干预81 等,在正常经济情况下,非一般人客观所得预料。情势之变更,若为当事人始料所及,而在其知悉该可能发生之情势将会成为其负担之前提下,仍愿订立契约而承担该风险,则可以说“该当事人已经同意不将该发生的变更情势约定为契约之内容82 ”,盖“契约本有风险,而且也应该有风险”(Der Vertrag ist gefährlich und soll gefährlich sein),当事人应该自行采取契约上之措施(例如加上契约风险调整条款之约定)或者事实上措施(例如自行投保保险),以便成为已知之风险的主人83,因而其后果纵属不利,亦应自负其责。变更之情势是否“非得预料”,与下述是否“显失公平”(无法期待当事人继续遵守原契约)之要件具有互补性,肯定前者之范围越大,认定构成后者之概率通常越低84。

不过,本文为求读者易于了解构成要件,而将台湾地区用语的“非当时所得预料”对照德国法的学说用字“不可预见”,但应指出者系德国学者强调,德国法上该条文规定方式,立法者是有意放弃以“消极要件”的方式一般性地规定“非不可预见”作为构成要件(如同台湾地区的技术),而是积极地规定“倘当事人预见此种变更,将不愿订约或以其他内容订约,而当事人对于变更不可预见时”,以便司法者可以考虑个案情形较有弹性地运用。例如即使是客观上可预见的风险,但一旦双方当事人都误以为该风险已经排除因而不认为需要再作约定,或者根本无法预先排除该风险时,即应该例外构成情势变更85。足见德国法之出发点仍然着重在当事人主观上是否可以预见,而非单纯客观上判断标准。

若未为当事人一方所预料,但客观上系可得预料者,则显系该当事人有过失或有错误,其为有过失者,自应由其自行负责,其为错误者,则应适用错误之规定(“民法”第88条)加以解决,均无情势变更原则之适用86。然若仅一方当事人曾有预见,而未预见之他方当事人并无过失或错误时,他方当事人得否主张情势变更原则,容有疑义,有认为未预见之一方皆得主张情势变更原则,盖有预见之当事人,多乘相对人之未预见,而妄冀非分利益87,故有保护未预见之当事人之必要;另多数说88 认为应区分该交易目标物之性质为一般性或投机射幸性而分别适用法律效果:如交易目标物为一般性者,因该已有预料之一方当事人,常系乘他方当事人之未克预料而冀得非分之利益,故应解为只有该未预料之善意他方当事人得主张适用情势变更原则;交易目标物为投机射幸性者,诸如股票买卖、具有危险买卖性质之批发买卖、期货买卖等,当事人应明了其情势之变更,性质上即为不确定,本质上难以预料,竟仍冒险为该投机射幸交易,应由当事人自行承担其危险,不得适用情势变更原则89。

2. 法定或约定的风险分配

“风险分配是第313条的核心观点90 ”,也就是要解决:何人应该承担交易基础丧失发生的风险的难题91。在私法自治优位的考虑下,从《德国民法典》第313条第1项规定情势变更之要件“当作为契约基础的情势在订约后发生重大变更……在考虑所有个案情形,特别是约定或法定的风险分配后……”,要求先考虑“约定或法定的风险分配”,可知如果双方当事人已经透过契约约定(无论是明示或者有意沉默92)或法律任意规定(最常被举例的法定风险分配就是瑕疵担保责任之风险分配,无情势变更之可言93),将风险分配与其中一方当事人承担时(可能是因为对风险估计错误或者因为信息不足所致),则属于其应承担之风险范围者,自不得再主张情势变更。盖风险归属是当事人自己的事,本具有可处分性,约定调整条款应有其效力94。换言之,在判断情势变更之前,应该优先透过契约补充解释,以探求当事人契约是否已经有约定风险承担或排除情势变更条款适用之范围95。

不过,尽管如此,根据契约之内容与目的,透过契约解释,“如果交易基础丧失的程度已经超过风险分配的内在界限,则仍应有情势变更之适用”。96 例如约定完全承担不可预见的风险。

3. 约定排除调整条款之效力

虽然岛内法未如德国法一样规定,但是以契约约定“物价波动时,契约价金不予调整”而排除调整条款之效力如何,则在岛内学说实务上颇有争论,亦为本件分析之嘉义市市政中心新建大楼工程款调整案“物价涨跌型”之另一重要争点,兹一并整理学说及实务同类型裁判之不同见解如下。

（1）学说见解

A.肯定说

由于情势变更之问题种类及态样繁多,有些情势变更之问题因经常发生,有经验之契约当事人即会在契约中预先约定风险之分配,因此就契约中已有风险分配约定之情势变更问题,有认为若工程契约中已就物价上涨之因素加以考虑,原则上因物价上涨所致之情势变更,即应依契约之规定调整契约价金,而无情势变更原则之适用97。也有论者认为情势变更原则毕竟是法律为维护正义而赋予法院得介入、变更双方权利义务约定之权,唯双方既已于成立契约关系时,针对因履行该契约关系而生之相关权利义务规定已有所合意,并为明文之规定,原则上应尊重双方当事人所为之约定,此始为尊重“私法自治”及“契约自由原则”精神之表现98。

如前所述,德国多数学说基本上采此,认为风险归属是当事人自己的事,本具有可处分性,不论是约定调整条款或者根本就约定排除调整条款,都有其效力99。

B. 否定说

有论者认为公共工程契约多属定型化契约,该排除承包厂商以情势变更为由要求调整或变更契约内容的约定,依“民法”第247条之1规定,可能会被认为属于违反平等互惠原则而有显失公平,且违反诚信原则而被认为该条款无效,故此类条款是否能够排除情势变更原则之适用,应属否定100。又有论者认为若非承包商所得预见,而以契约免责条款排除承包商依情势变更原则求偿,应认为依“民法”第72条违反强行规定而无效,或依“民法”第247条之1规定,或依契约正义的法理,可能构成显失公平而无效101。

然亦有论者认为实务以当事人已有“物价波动时,契约价金不予调整之约定”,作为不适用情势变更原则之理由,原则上赞同之,因当事人间既对物价波动一事,已有如何调整契约效力之约定,即已预见物价波动情势,并且已有风险分配之合意。然而,当政府机关以定型化契约条款之方式而明定“本契约无物价波动调整工程款之规定”,仍有定型化契约条款显失公平之疑虑,盖政府机关掌握工程发包权限,物价持续上升乃为经济发展之趋势,而“无物价调款适用”之条款,显然对承包商不公平。虽有认为承包商得自行决定是否参与公共工程投标,然而,公共工程乃众多承包商赖以生存之重要收入来源,若以契约自由原则之名,而谓承包商得自由决定参与公共工程投标与否,实欠公允102。

德国学说亦有强调:情势变更原则是以诚信原则为基础,而后者又被认为是强行规定,故当事人不得直接约定排除适用(nicht direkt abding-bar)情势变更原则,只能以约定一方当事人应承担某些情势变更之风险的方式,约定排除103。

C. 区分说

有论者认为应从“预见可能性”(Voraussehbarkeit)及“风险分配”(Risikoverteilung)观察之。依“民法”第227条之2第1项规定可知,情势变更,唯有非当时所得预料者,方有情势变更原则之适用,而条文中之“非当时所得预料”,即所谓之无预见可能性,即当发生情势变更事件时,而该事件之发生乃为可预见者,则无情势变更原则之适用。至于所谓当事人可得预见,应指依工程实务界之有经验专业厂商过去之经验、工程实务惯例下,该营建物料之价格涨跌系在合理可以期待之范围内。此之所谓可得预见,乃包括“风险事故发生可能性之预见”及“风险变动范围可能性之预见”等两部分104,逾越上述二者之范围者,即非可得预计,而应有情势变更原则之适用。又属于常态性之契约风险,于发生障碍事由时,则由应承担风险之一方契约当事人承担各自应承担之风险,因而,属于风险分配范畴内之事项,则无情势变更原则之适用,然而契约风险应如何分配,则须依契约之内容、契约之目的以及相关之法律而定之105。

如前所述,德国学者也有强调,如果交易基础丧失的程度已经超过风险分配的内在界限,则仍应有情势变更之适用。至于是否已经超过界限,则属于契约解释之问题106。

（2）实务见解

A. 肯定说

最高法院有不少判决采此见解。有自“开放性经济体系营造商有推估能力”之观点出发论证者,肯定无情势变更之适用者,该院2011年度台上字第1392号判决之论述理由堪称具有代表性107。该判决谓：“经查,系争工程契约第5条第1款第4项既已约定‘本契约无物价波动调整工程款之规定’,即已排除民法第227条之2第1项所规定情势变更原则之适用……尤其上诉人为专业之营造厂商,其承揽系争工程之金额高达2.04亿元,堪认上诉人系颇具规模且极具市场经验之专业营造厂商,对于未来物价之变动,当具推估判断能力。由于为开放性经济体系,营造工程物价受岛内外不确定因素之影响甚大,履约之成本风险自宜一并考虑,营建材料物价上涨之市场趋势,于系争工程契约订定前应已有明显市场趋势迹象可循,并非完全无法预料,该物价上涨之履约成本风险,上诉人于缔约前本应评估。再者,双方于订约时已就上述物价变动因素列入考虑而明订系争工程契约,排除物价调整之适用,上诉人纵因物价持续上涨致减损其预期利润,亦应自行承担,否则将无从敦促投标者理智谨慎评估,将其欲投标之金额纳入风险考虑,其结果无异形同鼓励投标厂商不须预作正确风险评估而先以低价抢标,迨得标后,再以物价上涨之理由,请求提高承揽合约之总价金,显与民法第227条之2第1项规定之立法目的相违。108 ”

绝大多数从当事人契约条款中已经明文约定同意不按物价指数调整工程款,当事人已预见缔约后工程进行期间物价可能发生之变动,故应尊重契约自由与私法自治之论证出发者,“最高法院”2013年度台上字第1927号判决谓：“唯情势变更原则,旨在规范契约成立后有于订约当时不可预料之情势发生时,经由法院裁量以公平分配契约当事人间之风险及不可预见之损失。倘当事人已就契约履行中有发生该当情势之可能性有所预料,得自行风险评估以作为是否缔约及其给付内容之考虑,自不得于契约成立后,始以该原可预料情势之实际发生,再依情势变更原则请求增加给付。查双方于系争契约第14条第8项,原约定不按物价指数调整工程款,嗣于2008年1月24日签订第一次契约变更签认单时,增订以物调施行细则办理物价调整事项,为原审认定之事实。则双方于履约过程中,就原料物价上涨情势已有预料,并具体约明以物调施行细则作为物价调整之处理原则,依私法自治及契约自由之原则,应予尊重而适用上述约定。原审因认上诉人不得再依情势变更原则,请求被上诉人增加钢板部分之给付,于法并无不合。”109

B. 否定说

a.排除约定违反强行规定而无效

系争嘉义市市政中心新建大楼工程款调整案之台湾地区“高等法院”台南分院2007年度建上字9号民事判决即采此说谓：“系争工程契约第6条第3款之约定,为被上诉人单方面所预先订立之定型化约款,形式上契约双方当事人均可能适用,然物价可能只涨不跌,在此情形该条款显然仅单方面限制承揽人一方行使调整单价或赔偿损失之权利,亦即使定作人强加物价波动风险于承揽人一方,显失公平,揆诸‘民法’第247条之1之规定,上开条款之约定应属无效。”

b.排除约定无碍法院依职权适用情势变更原则

系争嘉义市市政中心新建大楼工程款调整案之台湾地区“高等法院”台南分院2008年度建上更(一)字第3号判决即采此说谓：“情势变更原则在调和契约当事人于契约成立后,发生不可预见且契约双方均无可归责事由之损失,由法院以判决分配契约双方之风险承担之谓。准此,情势变更原则既系契约成立后,调和契约双方权利义务之私法上原则,纵当事人于契约成立时,明示不适用情势变更原则者,此项契约条文仍无拘束法院依职权适用情势变更原则,而为公平分配风险承担及不可预见损失之法律效力。”(该案之台湾地区“高等法院”台南分院2010年度建上更(二)字第2号判决亦同)

亦有认为虽有排除约定,但可探求当事人真意加以适用者。例如“最高法院”2010年度台上字第2389号判决:“系争买卖契约虽约定‘本契约成立后货品价格如有涨跌,概不影响本契约所订数量、价格、买卖双方均不得异议’,唯此约定之真意为何? 上诉人一再主张‘双方订约时,钢筋价格仍呈上涨趋势,惟契约订立后,仅隔三个月,钢筋价格即反转暴跌50% (或称超过60%),非订约所得预见’等语……倘钢筋价格涨跌情形确如其所述,且价格暴跌非买卖双方订约时所得预见,则上述约款所称货品价格如有涨跌乙语,是否涵盖似此价格暴跌之情形? 可否因该项约定,即谓双方特别排除‘民法’第227条之2第1项规定之适用? 均非无疑。”

C. 折衷说

亦有认为原则上应该尊重当事人之排除约定,但例外应以情势变更有无可预见性作为界限,法院不受该约定拘束者。至于“有无可预见性”之界限叙述,则大约有两种方式,认定风险无预见可能性:

a.风险之发生及变动之范围“非客观情势之常态发展”

最近“最高法院”2015年度台上132号判决即谓：“唯按当事人为避开情势变更原则之适用,于契约中对于日后所发生之风险预作排除请求增加给付之约定者,倘综合当事人之真意、契约之内容及目的、社会经济情况、一般观念及其他客观情势,认该风险事故之发生及风险变动之范围,为当事人于订约时所能预料,当事人固不得再根据情势变更原则,请求增加给付。唯该项风险之发生及变动之范围,若非客观情势之常态发展,且已逾当事人于订约时所认知之基础或环境 110 ,而显难有预见之可能性时,本于诚信原则对契约规整之机能,自仍应许当事人依情势变更原则调整契约之效力,不受契约原定排除条款之拘束,庶符情势变更原则所蕴涵之公平理念。”111

b.“超出一般合理范围”以外之不可预测风险

“最高法院”2014年度台上字第1110号判决则谓：“查,‘民法’第227条之2第1项所定之情势变更原则,旨在规范契约成立后有订约当时不可预料之情势发生时,经由法院裁量以公平分配契约当事人间之风险及不可预见之损失。系争工程契约书第40. 1条虽有‘契约价金不因施工机具、设备与材料、临时设施或其他设备、人力、搬运、消耗品及原料(包括金属)、或其他依契约为执行、完成本工作所需之物品或服务之建造或采购(不限于此)之价格或成本变动而调整或上升……’之约定,然该约定仅限于一般合理范围内之风险,倘超出合理范围以外之不可预测风险,则非该条约定规范之范畴,仍有情势变更原则之适用。双方于系争工程履约期间,因营建物料价格上涨,经申请工程会调解,作成系争调解成立书,被上诉人并据以办理第一次物调款,为原审认定之事实。果尔,系争契约成立后,确曾发生非缔约当时双方所得预料物料价格上涨之情形,则倘嗣后进货之物料与订约时之物料仍有重大变化,而超出一般合理预测范围,能否谓上诉人不得请求第二、三批物价调整,即非无疑。”112

（三）显失公平

所谓“显失公平”,系指依诚信原则观之,对于当事人而言,依原有法律关系来履行债务或受领债权已无法期待(Unzumutbarkeit)113。亦即“要求当事人继续遵守约定内容,将会造成令人无法忍受,且与法及正义绝对不一致之结果,因而无法期待当事人遵守114 ”。至于是否无法期待,需要利益衡量一切情势,特别是当事人因情势之重大变更所受之利益(因给付债权人之利益)与损害(因履行债务人之损害),以及当事人之给付与对待给付之对价关系是否已经产生重大动摇115。“如果债务人继续履行之花费已经超过了该债之关系内在的牺牲界限(immanente Opferg-renze),就无法再期待其遵守116 ”。

（四）本案之分析检讨

系争案例事实于2001年10月缔约后至2003年10月完工间内,钢筋、金属制品类指数急遽上涨,即该法律关系成立之基础事实发生“客观上”之重大变动,且系于法律关系成立后至法律效果消灭前所发生,属于典型的前述“客观交易基础丧失”或者属于外在经济条件变动而会影响“社会生存”的“大的交易基础丧失”的类型,无论是参考《德国民法典》第313条第1项规定或者台湾地区“民法”第227条之2规定,均有考虑有无情势变更要件适用之余地,特别是物价涨幅过大当然影响当事人给付与对待给付之对价关系的变动,属于“客观”上“重大”事实之变更,且物价涨跌发生时点从“订约前”延续到“订约后”,故应符合“情势剧变”之要件。

关键问题在于是否“非(当事人于订约当时)可预料”? 此时应参考《德国民法典》第313条第1项规定情势变更之要件思考有无“法定或约定之风险分配”存在,如果双方当事人已经有契约约定,将风险分配或处分与其中一方当事人承担时,则在契约自由与私法自治原则,以贯彻契约严守之精神下,属于其应承担之风险范围,自应优先适用,而不得再主张情势变更。

但如果此项约定之交易基础丧失的程度,已经超过风险分配的内在界限,则仍应该回归德国通说及实务之要求,而有情势变更之适用。对此,台湾地区通说及实务见解亦同(参见前述区分说或折衷说之见解),亦即,如果该项风险之发生及变动之范围,已“非客观情势之常态发展”,而已逾当事人于订约时所认知之基础或环境(“最高法院”2015年度台上132号判决语)或“超出一般合理范围”以外之不可预测风险(“最高法院”2012年度台上字第1110号判决语)时,如要求当事人仍依原来约定之给付与对待给付之对价关系履行,显然违反契约正义,则仍应回归适用情势变更原则。

系争案件工程契约虽约定“本契约如遇物价波动时,厂商不得要求调整单价或赔偿损失”,唯情势变更原则是以性质上为强行规定之诚信原则为基础,当事人径行约定排除适用情势变更原则(不得要求调整单价),该约定是否有效,已非无疑117 (台湾地区“民法”第71条参照),本件双方集中争议其违反台湾地区“民法”第247条之1定型化契约条款无效,亦属殊途同归之思考。

纵认其有效,且认为承揽人兴亚公司虽为营造业者,衡诸常情,于订约前应有推估金属制品物价之正常涨跌情形,以凭计算营造成本之能力,即其应得预料契约履行中有发生物价波动涨跌之可能性,但要求其预料之范围,似应限“物价正常涨幅”之近年来曾经发生过之合理范围内,倘缔约环境基础已发生不可归责于当事人之重大变动,钢筋、金属物品、营建物品之价格剧烈变动,超过整体物价之波动水平,则不应再苛求属于兴亚公司缔约当时所得预见之范围内,若强求当事人严守契约内容将明显违反公平与正义之结果,基此,超过“一般合理可预测范围”之物价涨跌(所谓“风险发生可能性之预见”及“损失范围可能性之预见”),如要求债务人继续履行之费用将“超过该债之关系内在的牺牲界限”,则应有情势变更原则之适用。

本件历审判决中多次来回认定物价涨跌是否符合“重大变更”“是否不可预料”及有无“显失公平”,固然某程度上属于事实认定问题,但最后结论未考虑应以“超过合理可预料范围”之部分作为调整当事人给付对价关系之对象,而径以“由法院以判决分配契约双方之风险承担……应由双方共同承担,始得其平,即上诉人兴亚公司请求调整之金额应以该数之1/2计,始为妥适”,在论证理由上似较嫌薄弱无据。

第三部分 工期展延型：台北市政府卫生下水道工程地质差异案

一、基本事实与主要争点

本件原告(即上诉人)光盛营造股份有限公司起诉主张:伊承揽被告(即被上诉人)台北市政府工务局卫生下水道工程处之“第八期分管网工程第四标(士林区行义路集污区联络管)工程”,双方于2003年1月2日签订《台北市政府工务局卫生下水道工程处工程采购契约》(下称系争契约),约定总价为新台币(下同)1. 116亿元,原预定工期为570日历天,应于2006年5月2日竣工.系争工程原设计系以潜盾掘进共701公尺,其中地质为一般土层约100公尺,岩盘单轴抗压强度(下称岩盘强度,即Qu值)小于800kg/cm2者约600公尺,介于800—2,000kg/cm2者仅1公尺,伊施工后经实地取样送台北科技大学试验,于0K+000—0K+632. 3路段中,无一般土层或Qu值小于800kg/ cm2之地质,Qu值介于800—2,000kg/cm2者有323公尺,其余309. 3公尺之Qu值大于2,000kg/cm2,均超过设计值。原告遂以系争工程施工期间,因特殊岩盘地质等因素,主张依系争契约第 11 条第 3 项请求展延工期,并主张因展延工期而衍生之管理费等。

就展延工期部分,原告主张包括:(1)特殊岩盘地质;(2)施作发进井排桩施工时,遇大孤石障碍,须做障碍排除或后续渗水处理;(3)地质等因素造成相关设备维修;(4)潜盾机故障无法施作,办理会勘、会勘确认与人工挖掘计划提送;(5)人工挖掘期间不可归责于己之事由而无法施工,提送相关挖掘施工计划书、进行地质改良与工作场所安全评估报告;(6)以人工挖掘方式施工,因掘进作业缓慢,且遭遇管线障碍、台风及台湾电力股份有限公司电线杆跳电;(7)双方原同意竣工日期为2009年7月28日,被告径改为同年2011月27日,其间65天应不计或展延工期。合计共请求展延510天。

对此部分,被告则抗辩主张:(1)工程遇地质QU 值超过 2,000kg/cm2时,原告仍有选择适当潜盾机械予以施工之义务,并依约定工率修正工期,原告于发现其所购置潜盾机不符后仍进行挖掘,致潜盾机面盘多次毁损需进行维修,因此提送人工挖掘计划及进行剩余工程属于可归责于承包商之事由;(2)大孤石障碍系属原告应履行之义务内容,且为施工上可预见,不得以不可归责原告为由请求展延工期;(3)被告已就前后三次面盘设备维修核给展延或免计工期,原告不能将各种潜盾机作业停顿因素全归因于此;(4)契约及详细表施工费项目已编有“地质钻探及试验补助费”,可知关于完成系争工程所需设备及其能力,原告应自负担保之责,不得因自己选择之设备能力不足或本身操作有瑕疵不能顺利施工而请求展延工期,或自行改以其他被机具方法致迟延完成工作要求展延工期;(5)被告并未同意以2009年7月28日为竣工日期。

另外,就给付衍生之费用部分,原告则连同前揭合意展延工期部分,请求被告给付工程管理费、安全措施费、劳工安全及环境卫生设施费用、工程保险费、工程品管补助费及增加品管工程师之补助差额等项目,扣除第一审原审分别判命给付之数额后,爰依系争契约第 11 条第 1项、第 3 项、第5项、第49条第2项、第29条第1项、第2项约定118,及民法第490 条、第491条、第227条之2第1项情势变更原则等规定,求为命被告应给付原告共计10, 1 37,008元。

对此部分,被告则抗辩:原告请求上开展延工期既无理由,则请求展延工期管理费用即无所依据。原告对遭遇特殊岩盘,应属可以预见,无从依情势变更原则请求增加费用。至于已办工期检讨核给展延工期部分,均是出于遭遇特殊岩盘因素,非可归责于被告,纵承认原告得按契约第11条第5项请求展延工期管理费用,也仅得依同条项后段减半,且其按工程总价2.5%计算基础,已经包括“安全措施费”“劳工安全及卫生设施费用”“工程保险费”“工程品管辅助费”,原告从工程总价抽出“安全措施费”等费用额作为基数,并比例计算增加费用,属重复计算,显有违误等语。

二、历审判决见解

（一）台湾地区台北地方法院2011年度建字第103号判决

针对展延工期并请求管理费用(即学说上所谓“与时间关联成本”119)部分之依据,是否构成情势变更原则,第一审地院判决特别针对工期展延而增加之费用部分,特别表明认为该差异之“地质于系争契约签订后并无重大变动”没有情势变更原则之适用,理由为：“……(2)查系争契约第7条约定:实做数量结算,工程内除契约令有约定者外,其数量及单价以详细表为基准;如数量有增减或漏列,应依契约变更方式办理,并按实做数量以详细窗体价结算;单价如有误写、误算或类似之显然错误者,甲方得径为更正。第11条第5项亦约定:除契约变更或追加契约以外之新增工作项目外,因不可归责于乙方之事由,经甲方核定所展延之工期,乙方并得向甲方申请按工程总价2.5%除以原工期日数所得金额乘以展延日数之工程管理费用,该费用以不超过契约总价10%为限。如因非可归责于甲方及乙方之因素所致者,乙方得申请之费用减半。”足见双方对于展延工期之风险已有预料,并已约定展延工期导致原告成本增加之风险分配及计算方式。又系争契约既系采实做数量结算,对于潜盾钻掘时遭遇不同强度之地层,亦于系争契约详细表分列有不同之单价(见本院卷(一)第45页),是纵详细表漏列地质状况之Qu值大于2000kg/cm2之情形,此亦应属系争契约第7条漏列之情形,应由双方依第7条约定采另行议定单价之变更程序办理。是被告抗辩,实际工程结算应依系争契约第7条约定,以详细表为基准,如数量有增减或漏列,应依契约变更方式办理等语,应属可采。况如前述,系争工程施工路段之地质于系争契约签订后并无重大变动,原告未依契约要求确实为地质钻探以选用适于全段工程之潜盾机具,为有过失,是本件应无情势变更原则之适用。从而,原告主张依系争契约第11条第5项请求展延工期费用外,另请求安全措施费、劳工安全及环境卫生设施费用、薪资、租金等直接费用、营业费用摊提之间接费用,与情势变更原则要件不符,尚难准许。

（二）台湾地区“高等法院”2012年度建上字第41号判决

“高院”维持一审之驳回判决,关于展延工期部分之理由主要是论证系争契约已经有明文约定得展延工期之事由,且须不可归责于原告(即上诉人),但本件工期须展延系可归责于原告所致。判决要旨摘录如下：“依系争契约11条第1至5项,对照第10条第3项约定,可知系争工程除不计工期外,上诉人仅在工程障碍或变更设计因素致无法全面施工,或因被上诉人未能提供应供给之机具,或因天然灾害、不可抗力等(下称不可抗力等)不可归责于上诉人之情形,而无法施工或增加工作者,始得申请展延工期,及请求按约定计算之工程管理费用……且详细(笔者按:应指详细价目)表第37项就地质钻探项目编列‘地质钻探及试验补助费’,上诉人于施工前仍应就地质条件详细勘查、调查,因地质状况所生之风险,双方于订立系争契约时已分配由上诉人自行负担……以上诉人为实收资本额3. 8亿元、多次承揽公共工程,其于承揽系争工程时应评估并委请具备鉴验单压试验值超过900—3,000kg/cm2,且具合格钻探取样能力之学术单位或大型试验室为钻探试验,讵其提出之通杰公司等钻探报告测得Qu值均低于1,000kg/cm2以下,差异甚大,难认已尽其地质钻探、善尽选用适合于系争工程地质之潜盾机之义务……上诉人可依实际施作地质岩盘强度选购不同强度之潜盾机以配合约定之工率。则上诉人依中鼎公司提供设计图设计之Qu值采购负载能力不足之潜盾机,造成潜盾机承载能力不足以承担施工现场之安山岩强度,方致潜盾机频频故障、维修,严重影响施工进度,属可归责于上诉人。”

关于给付衍生管理费等部分,系争契约亦有约定风险分配,故双方对于展期风险非订约当时无可预料,无情势变更原则之适用。此部分理由简要摘录如下：“系争契约第7条、第11条第5项及详细表约定,系争工程详细表之数量或品项如有增减或漏列,应依契约变更方式办理。关于价金计算除施工工程费外,仅有安全措施费、劳工安全及环境卫生设施费用、工程保险费及工程品管补助费等,并针对因不可归责于上诉人或双方之事由而展延工期之情况,约定由被上诉人支付工程管理费,填补上诉人于展延工期期间之损失,足见双方对于展延工期之风险已有预料,并约定以‘工程管理费’计算展延工期期间所增加之费用及相关风险之分配,上诉人即无从再请求其他名目之展延工期费用……无情势变更原则之适用。”

（三）“最高法院”2017年度台上字第39号判决

“最高法院”对于地质差异的发现,不采下级审认为“系争工程施工路段之地质于系争契约签订后并无重大变动,原告未依契约要求确实为地质钻探以选用适于全段工程之潜盾机具,为有过失”之见解,而强调承包商(承揽人)并无疏失,不符合系争契约有关钻探风险之分配规定。其理由为：“系争工程经过地质以破碎安山岩层为主,为原审所认定,而安山岩层组织差异甚大……且依补充说明书第1章第1条约定,系争工程之设计系采用可于Qu=800—2,000kg/cm2之潜盾机械编列掘进费(安山岩层)。被上诉人亦谓:详细表上潜盾掘进费中特殊岩盘之单价仅载Qu值介于800—2,000kg/cm2,未包括大于2,000kg/cm2者……则系争工程地处安山岩层之Qu值有大于2,000kg/cm2者,似亦为被上诉人于施工前所不知悉,且上诉人主张其提出之通杰公司等钻探报告,Qu值分别为413. 39kg/cm2、331. 82kg/cm2 及介于121. 39kg/cm2—986. 99kg/cm2之间,均未超过2,000kg/cm2,与被上诉人委托中鼎公司钻探之结果,差异不大,其依补充说明书第1章第1条约定选用可适用于800—2,000kg/cm2潜盾机,亦经被上诉人同意存作查考等语。倘若属实,能否以上诉人在钻探前先行提送施工计划书、系争工程施工后实际钻掘发现Qu值有大于2,000kg/cm2者,遽谓上诉人于施工前所为之钻探、选择适用Qu值介于800—2,000kg/cm2之潜盾机均有疏失? 又补充说明书第3章(潜盾施工)第2条、第68条约定,施工时如遇混凝土结构物、流水、流砂、孤石或超出设计单压强度之岩盘等,必须改变原计划或施工机械时得依有关规定程序办理变更设计。上诉人若判断潜盾工程遭遇特殊岩盘地层(单轴抗压强度大于或等于800kg/cm2时),应通知被上诉人工地工程司办理现场会勘并拍照存证,且应继续进行施工,并随即施作地质钻探试验,若确定属特殊岩盘地质,则该段之工期依2.5m/天之工率修正等语。被上诉人亦称:详细表上潜盾掘进费中特殊岩盘之单价未包括大于2,000kg/ cm2者,为计价上之契约漏项,得依规定程序办理变更设计、协议单价等语……既谓遭遇特殊岩盘地层,得修正工率及协议单价,则能否谓双方约定就地质钻探风险全归上诉人负担,上诉人不得本于契约或情势变更原则,请求被上诉人增加给付? 原审以被上诉人另编列地质钻探费用,上诉人应依钻探之结果,选择适当合于契约定之潜盾机,径谓双方于订约时就地质状况之风险,已分配由上诉人负担,亦嫌速断。”

上述判决对于究竟能否适用情势变更原则所衍生之不同见解,涉及因地质差异造成之“工期展延型”,在工程承揽实务上如下两个常见问题:第一,此种地质差异造成工期展延的基础,常常是未能于订约时透过地质钻探而发现,因此“系争施工路段之地质于系争契约签订后并无重大变动”,如果以前述“物价涨跌型”分析讨论时所提及的,采取台湾地区“民法”之重大客观情势必须发生在“订约后”,则“工期展延型”明显地将难以适用情势变更原则请求展延工期并(或)管理费用? 第二,契约中已经约定可以展延工期事由及补偿展延工期费用的方法时,能否即认为承包商对该展期之风险已有预料?

三、构成要件之分析检讨

（一）是否严守“客观”事实之变更

开始分析检讨此种案型以前,应再提出说明者系,此种工期展延型的情势变更,除了本件“地质差异”的情势变更外,另外一个“亚型”是所谓的地下管线施工时遭遇的“管线障碍”(称此为“管线障碍型”),有必要合并提出思考。例如在“最高法院”2016年度台上字第189号判决一案,当事人在“地下电缆土木工程”施工过程,遭遇废基桩障碍物而必须拆除。施工之承揽人向定作人请求因此必须展延之工期及“非订约时所得预见,因而增加支出之承商利税与管理费等间接工程费”,一审及二审法院均驳回承揽人之请求,在二审法院的驳回理由即谓：“依系争契约施工计划书、工作纲要及一般说明第01000章2. 2. 3及2. 3.6(1)规定,管线及障碍物之调查,为上诉人应履约之工项,上诉人于投标前,应亲至施工地点仔细勘察,调查研究或试挖,详阅工程图说及施工规范,规划施工事项;施工前,应提送完整详细之执行地下调查工作计划书予工程司认可后始得施工。系争工程虽因VS─六直井作为发进井之用路无法取得,变更工程要径直井改由VS─五直井发进推进VS─七直井施工,于非原有施工范围之推管路径遇废基桩而展延工期62天。唯上开废基桩障碍物早于双方缔约前即已存在,系争工程变更设计后,上诉人依上述规定须补充调查后始得施工,其于变更设计后施工前如善尽调查责任,即可排除此项障碍,施工后遇该障碍物再行调查处理必影响施工,为上诉人可得预料,亦难认情势有变更。”

到了“最高法院”虽然就二审事实认定部分质疑“系争工程因VS─六直井作为发进井之用路无法取得,因此变更设计更改施工要径,于非原有施工范围之推管路径遇废基桩而展延工期62天,为原审认定之事实。果尔,该废基桩所在地既不属上诉人原来施工之范围,能否谓该废基桩之妨碍施工,为上诉人于订立系争契约之际所得预见,其不得执此为本件之请求,即滋疑问。”“最高法院”认为该管线障碍之地质差异,是属于非承揽人可得预料之情势变更。但“最高法院”基本上似仍固守其“客观交易基础理论”之基点,而谓“按契约成立后,情势变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果,民法第227条之2第1项定有明文。所称情势变更,纯属客观之事实,无该事实可归责于当事人,而不得适用情势变更原则之问题。”

如果综合系争台北市政府卫生下水道工程地质差异案“工期展延型”或者其上述亚型“管线障碍型”,可以发现,不论法院判决是强调“系争工程施工路段之地质于系争契约签订后并无重大变动”或者“上述废基桩障碍物早于双方缔约前即已存在”,均是重申与前述“物价涨跌型”的见解一样,坚守情势变更原则的“客观事实变更”说,且坚持条文文义明白规定限于“契约成立后”(订约后)发生“情势变更”始可,以至于即使在“订约前”双方当事人不知该订约前已经存在之“地质差异”或者“管线障碍”之事实,而未将其列入成为订约时计算双方给付与对待给付之对价关系的考虑因素,迄订约后施工时始发现而知悉,也不能主张情势变更而调整对价关系。然而,当事人双方主观既均未将该重要情势纳入契约交易中考虑其给付与对待给付,在契约订立后完全不能加以调整而要求契约严守,是否符合契约正义,显然尚有疑问。

其实如前所述,故不论对于“客观事实变更”说以及有“订约后”字样的德国法,德国学说上已强调其民法典第313条第1项法条文义上虽然规定“订约后”发生之变更,但只是要表明：“在订约前已经存在的状态而当事人所已知者,无权调整契约。相反,如果在订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者,则也应该包括在第1项的范围之内。此观同条第2项也没有表示时点,益可得证,因为订约前为当事人所不知,因而为其所未曾考虑的事件,同样也会干扰其订约计划,当事人既然未被充分告知而不知道该情势,自然不可能期待其遵守契约。”120 此种透过对应“交易基础丧失理论”之解释方式,来调整订约前已存在但不知悉之客观事实,于订约后始知悉之情势变更,值得参考。借镜此种解释方式来放宽第2种因地质差异或管线障碍等原因造成的“工期展延型”之情势变更,恐怕才是目前工程承揽实务上有关“地质差异型”的情势变更适用疑问所需要者121。

（二）纯粹主观交易基础丧失122

1. 承认“双方共同错误”

如同本文一开始对于交易基础理论之介绍时所说的,德国法上对于交易基础理论之发展,最重的是从帝国法院以来所采取Oertmann理论中对于“交易基础”的定义而一再宣示“主观的交易基础”之想法,是指：“在缔约时已经出现、成为他方当事人可知悉且未反对之一方当事人之观念,或者双方当事人共同之观念均知悉某些状况存在或者将来会发生,而这些共同观念成为当事人交易意思之基础者123 ”,并成为德国稳定的实务见解。因此《德国民法典》此次的修正毋宁更重要的是,立法者决定将主观交易基础丧失成文化成为其民法典第313条第2项,而特别规定“作为契约基础的重大观念错误”视为情势变更,“以便为当事人之利益,可以借此方式弹性运用,以调整契约符合适当的给付与对待给付之评价关系,或者在无可期待遵守时有权解消契约124 ”。当然,此条文适用之前提同前所述地,必须与一方动机错误区别(此时依《德国民法典》第119条第2项,相当于台湾地区“民法”第88条第2项解决125),且该共同错误之订约交易基础并未订入成为契约之内容(此时依契约约定是否履行不能解决126),自属当然。

准此规定,只要双方当事人在订约时当事人主观对于一个形成意思的重要情势具有共同错误(纯粹主观交易基础欠缺),无论是事实上或法律上之错误,均有情势变更原则之适用127。因此,于此类地质差异案之“工期展延型”或者其上开亚型“管线障碍型”的案件中,只要能够认定当事人于缔结契约时对于重要的意思表示形成的情况有共同的认知错误(均不知有地质差异或管线障碍),则其也应属于法律交易基础变更的一种,而得适用《德国民法典》第313条情势变更之规定128。

2. 德国法上之案例类型

德国学说实务上大致认为下列案例属于双方共同错误情形:

（1）共同评价错误

是指双方当事人一致且明显地对目标物共同做出不适当的评价129。这也包括一方当事人错误之观念,而他方并未反对,这个共同观念成为当事人交易意思之基础者。最经典而在文献上一再被引用的双方共同评价错误,就是“卢布案”(Rubelfall, RZG 105, 406)。案例事实是130 :1920年乙在莫斯科借3万卢布给甲,作为甲返乡德国之旅费,约定甲返乡后两个月应返还7500马克。订约当时双方皆误以为1卢布相当于德币25分,故出具7500马克之债权证书,但其实实际对应价值应仅为300马克,甲因而只愿偿还300马克,乙则请求7500马克131。

相应地,包括兑换钱币时,双方误认当天的作为兑换基础的汇率,或者在土地买卖契约,双方对土地价值估算错误,或者在废铁堆计价时双方对于每日价格没有误认,但对于每日堆放的数量重大错估等,或者在计算时低估或高估费用支出之单纯计算错误,均属适例132。

本文讨论之系争地质差异案之“工期展延型”,显然契约双方对于作为契约基础(也是给付对价关系之估价基础)的地质差异状况有误认,应属于此处之评价基础因素估计错误。

（2）期待错误(Fehlgeschlagene Erwartung):主要是适用在对价关系不相当之案例,例如当事人一开始就知悉彼此间之给付与对待给付不相当,但期待将来透过不属于契约对待给付之部分,可以加以补偿,但嗣候却因错误期待而落空。此时也可以透过适用情势变更加以调整133。

（3）法律错误

这是指订约双方对于订约之期待已经有足够认知,而双方当事人就该交易在法律上之要件及效果,固然彼此详细讨论,但对于作为共同基础的法律地位(包括基于“最高法院”判决见解宣示之法律地位)却错误评估,以至于双方对契约风险之分配不当134。

（三）本案之分析检讨

1. 两个问题回答

针对在系争案型所提出的两个问题,应先回答的第一个问题是:在系争契约中(特别是公共工程契约)如有约定实作数量如有增减,得依契约变更方式办理结算(例如系争判决中引用的系争契约第7条约定),或约定展延工期应补偿承包商于展延工期期间之损失(例如系争判决中引用的系争契约第11条第5项约定),或甚至在契约中列明一切可以展期之原因135,是否即如判决所指:双方对于展延工期之风险已有预料,且对展延工期期间所增加之费用已可认为有风险分配之约定? 对此,本文采取保留态度,盖各该契约约定之真意原仅针对实作数量结算方式、工期展延补偿计算方式或工期得申请展延等契约目的为约定,难以据此进而推论是否为当事人将来适用情势变更时可预见事由之约定。否则如果按此逻辑,则一切工程进行中所可能发生之变更工程设计、天灾、意外或非可归责于被上诉人(包含房屋拆除、土地取得、管线迁移等可能需时甚久始得处理完竣)136 等情势,因其均已约明为延展工期之事由,均可解为属称承包商可预料之范围,则如同在契约中拟制一切情势均属可预料而不得主张情势变更,不啻等同于契约间接约定排除情势变更条款之适用,不仅契约约定之风险分配对于承揽包商不公平,且恐将如前述抵触情势变更或诚信原则属强行规定,不得约定排除之规定(台湾地区“民法”第71条),造成各该约定有无效之虞,反而影响契约之安定性。

第二个应回答之问题则是:未能于订约时透过地质钻探而发现之地质差异或管线障碍等事由137,本文主张应该参考《德国民法典》第313条第2项“交易基础丧失理论”,来调整订约前已存在但不知悉之客观事实,于订约后始知悉之情势变更,以处理“工期展延型”之情势变更,已详如前述。在此基础上之进一步问题在于:在台湾地区现行法第227条之2欠缺类似德国法上开规定之情形下,法律解释适用之法学方法论上如何操作适用,以求稳妥?

2. 方法论上之操作

（1）类推适用说

如前所述,台湾地区学者通说138 对于情势变更原则之适用单纯指向客观事实变动之情形,不包括主观之事实139,且依法条文义,将情势变更原则之适用范围限缩于“契约成立后”或“法律行为成立后”之情势变更,对于契约成立当时即已存在之情势并未纳入考虑。因此,当事人主观上对于缔约当时情势之认识是否出现共同错误,即不属于“民法”第227条之2所定之范围,申言之,情势变更原则之适用不包含当事人主观上对于客观事实所发生之认识上差异或共同动机错误之问题 140。

因此,已有论者认为应考虑共同错误之存在是否影响双方之缔约意愿以及是否影响契约之实质内容,并应依具体案例事实判断主观交易基础欠缺之问题,若无法贯彻契约之实质正义,符合诚实信用原则之理念,将无法使法律规定发挥其完整之功能,因此在必要时,宜在诚实信用原则之指导下,适度承认主观交易基础欠缺之情形得类推适用“民法”第227条之2之规定 141。另有论者认为,契约关系本即具有主观等价性之性质,第三人对于该事实之认识并不具重要性,因此主观上之共同认识或预想于缔约后变更,与客观事实于缔约后变更,在本质上并无不同,故就性质相同之事物应为相同之处理,于双方共同动机错误之情形,应可类推适用“民法”第227条之2之规定而有情势变更原则之适用 142。

（2）诚信原则说

也有学者从是否为情势变更条文所谓“非当时所得预料”,强调此种“工期展延型”的争议,应解为系指承包商于缔约当时所未能预见之风险,或承包商于缔约时虽可预见该风险,但无法采取合理措施以防止损失或损害发生者,亦即“缔约当事人于缔约时以之为缔约衡量之基础事实,事后有所变更”,依诚信原则应调整原约定之权义内容者143,基本上也是采取交易基础丧失理论类似之方向144。

也有学者认为台湾地区“民法”第227条之2,依其文义仅适用于法律行为“成立后”之情势变更,似难解为就法律行为成立之际之事实的认识,亦有适用或类推适用,因而反对可将台湾地区“民法”第227条第2项类推适用于上述“工期展延型”之“双方共同动机错误”之情形145。同时,也不必迂回求诸德国法上之主观交易基础丧失理论,只要透过诚信原则解释契约,即可除去冲突,平衡双方利益146。

（3）本文见解

应先说明者系,《德国民法典》第313条第2项用“视为”情势变更147,基本上就是一种准用无误,或者法律明文的类推适用148。因此如果从德国法的该规范基础出发,将“双方共同动机错误”解为是类推适用客观交易基础丧失,确实有其依据。同时,情势变更或交易基础丧失理论均源自于诚信原则,如果回到诚信原则透过契约解释,或许也是一种解决方法。

不过,在岛内处理“主观交易基础丧失”之案型,能否单纯透过类推适用“民法”第227条之2规定之层次加以处理,本文则持较为保留之态度。盖在前述台湾地区“民法”于2000年增订现行第227条之2规定时,其理由中早已明白指出：“又情势变更,纯属客观事实,当无因可归责于当事人之事由所引起之事例”等语,足见立法者似乎已经有意排除“主观交易基础”变更作为“民法”第227条之2适用的可能性。因此难以认定“民法”第227条之2未规定主观交易基础丧失之“双方共同动机错误”之情形,是一个有疏漏之规定,自难以进一步据以类推适用而填补漏洞。

然而,此种政策之决定显然有误,在方法论上似有必要基于交易实际需要与个案衡平需求149,透过“民法”第1条“法理”作为制定法外法之续造的依据,进行造法,加以修正。换言之,可以透过将外国法作为法理之方式,将《德国民法典》第313条第2项规定引为法理,加以适用150,或许更为稳妥。

（4）附论:中国大陆民法上之情势变更原则

大陆民法上对于情势变更(大陆之用语为“情势变更”——就“情势”变更所涉及者主要为不可抗力及不可预料之外在环境变动,“情势”二字其实比台湾地区使用“情势”二字来得更为接近概念内涵)之见解,在中国大陆民法典制定前,主要是规定在《合同法解释(二)》：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”151 从司法解释的文字明白使用:合同成立以后“客观情况”发生了当事人在订立合同时无法预见的“重大变化”等字样,就可以发现大陆合同法上与台湾地区“民法”上的构成要件类似,其所指的“情势”都仅针对泛指一切与合同有关的客观事实,如战争、经济危机、金融危机与重大政策调整等“客观交易基础”丧失,并不包括主观交易基础丧失152。但大陆司法解释对于情势变更之法律效果,明定在法院变更合同原定效果外,也可以请求“解除合同”,则较为清楚,其为台湾地区法所阙如,虽然台湾地区学说及实务上亦同此结论153,但终不如明文规定以求明确!

大陆学者针对上开司法解释亦强调：《合同法》在此有法律漏洞存在,应予以填补,亦即应将主观交易基础情况解释为“情势”的一种,以填补上开司法解释不足154。其所运用之法学方法主要在制定法内之法律续造,与本文希望以制定法外之法律续造创造法律,方法取径或有不同,但结论并无二致。准此以解,本文期待透过“主观交易基础丧失”之引进,以解决工程承揽契约上“工期展延型”或“地质差异型”争议,在将来大陆合同法上涉及工程承揽契约类此争议时,如欲引用情势变更原则解决时,亦应有其参考价值!

应特别说明者系,2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》第533条,已经将此情势变更原则予以明文规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。

上述新法规定,不仅在构成要件上删除“客观情况”,而规定合同“基础条件”重大变化,似在理论基础上采取德国法上“交易基础理论”而得以涵盖本文及大陆学者强调的“主观交易基础丧失”之情形。而且在法律效果上加入了德国法经过讨论后所不采取的“当事人重新协商”之规定155,使情势变更之效果更为完整。《民法典》在情势变更原则的明文化上,其完整程度值得肯定,应可减少将来在法律适用上本文所讨论的争议。

第四部分 结论

情势变更的研究者多强调,情势变更原则因其具有“例外性格”156 (Ausnahmecharakter)或“补充性格”(Subsidiarität)而仅是一个“例外规定”(Ausnahmevorschrift)。申言之,学说上指出因“私法自治”及“契约自由原则”系为私法领域之两大重要基本原则,故私法上之权利义务关系,法院自应尊重当事人所为之约定,以维护当事人间之法安定性,除非在极为例外之情况下,为了修正私法自治之法律关系原本已形成但嗣后被干扰之给付与对待给付之对价关系,法院始得基于“契约正义”的理由介入修正157。

基此,就情势变更原则适用之要件判断上,自应在其“例外性格”之基础上,采取较“严格之标准”,以贯彻契约严守(或忠实契约)原则(pacta sunt servanda od. der Grundsatz der Vertragstreue)与法律安定性,并符合情势变更应谨慎运用之要求 (Grundsatz der zurückhaltenden Handhabung)158。可以说:情势变更原则与契约严守原则基本上是处于一种“紧张关系”(Spannungsverhältnis)的状态159 ! 此种例外性格的严格审查,即使在《德国民法典》增订第313条第1项及特别是第2项的主观交易基础论,仍然如此被强调,因此,情势变更原则虽于“民法”第227条之2有构成要件之规定,唯该诸多抽象要件诸如是否有情势之变更、当事人是否得预见及是否显失公平等,仍有赖于法官主观判断,为避免法官任意地主观判断而介入当事人间之法律关系,破坏私法自治,于判断是否有情势变更原则之适用时,自应一一审酌各要件是否相符,且主张有情势变更原则适用之一方,应就各要件善尽举证责任。

在此等理念下,本文认为有必要继受并参考《德国民法典》第313条增订前后之交易基础论,特别是“主观交易基础丧失论”,重新检讨情势变更原则适用于工程承揽契约实务上的两种主要争议类型:即“物价涨跌型”及“工期展延型”之难题,重新寻求契约严守与契约正义间之对应适用,并提出以下几点研究结论供参考。

就“物价涨跌型”而言,第一,客观情势重大变更发生之时点并不重要,客观状态之变更究竟是在订约前或订约后发生,并非所问。如果在订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者,该情势当然会干扰其订约计划,当事人既然未被充分告知而不知道该情势,仍应有情势变更之适用。第二, 此种会“动摇社会生存”之“客观基础事实变更”,参考《德国民法典》第313条第1项规定情势变更之要件,应优先尊重双方当事人透过“契约约定的风险分配”,故其约定之排除调整条款应有其效力。第三, 但如果此项约定排除情势变更适用之程度,已经超过风险分配的内在界限,或者说如果该项风险之发生及变动之范围,已逾“超出一般合理范围”以外而不可预测,如要求当事人仍依原来约定之给付与对待给付之对价关系履行,显然违反契约正义时,则仍应回归适用情势变更原则。

就“工期展延型”而言,第一,除更应承认前述“订约前情势即已发生变更,但一直到订约之后才显现出来或者迄该时点始为当事人所知者”,也有情势变更原则之适用外。第二,应参考《德国民法典》第313条第2项,承认双方当事人在订约时当事人主观对于一个形成意思的重要情势具有共同错误(纯粹主观交易基础欠缺或共同评价错),也有情势变更原则之适用。第三,在方法论上,或许可以考虑基于交易实际需要与个案衡平需求,透过引用“民法”第1条“法理”将《德国民法典》第313条第2项规定作为立法例,引为法理,加以适用。

1 吴从周,台湾大学法律学院教授。

2 Vgl. Rolf Lieberwirth, Lateinische Fachausdrücke im Recht, 2. Aufl., 1988, S.54.

3 林诚二：《情势变更原则之再探讨》，载《台湾本土法学杂志》，2000年第12期。

4 张南熏：《情势变更原则在公共工程上之应用》，政治大学法律研究所2000年硕士论文,第31页。

5 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 1.

6 罗马法并未发展出如今日称呼之“情势变更”或者“法律交易基础”之学说或“原

7 1756年Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis 法典, Teil IV, Kap. 15, §12强调:所有债权契约都隐含着情势变更原则在内。(Vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 5)。

8 1794年Das Preußische Allgemeine Landrecht,该法典§378 I, 5规定:如果因为无法预见的情势变更,致当事人无法达成其在契约中所表达或依交易性质可得知之契约目的时,任何一方当事人得撤销其尚未履行之契约(条文文本引自Markesinis/Unberath/Johnston, The German Law of Contract,2. Aufl., 2006, Kap. 7, S. 321.)。

9 或译为“前提说”,参见周伯峰：《论交易基础障碍理论》，载姜世明、许政贤编：《两岸民事法学会通之道》，元照出版公司2015年版,第266—267页。

10 Vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 8.

11 Vgl. RGZ 24, 168; Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 10.

12 Motiv I, 249; II, 199, 314f.; Protokolle I, 631f.; I, 47ff., 690f.; AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 4.; Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 7).

13 当时的帝国法院判决也是这样表示,参见RGZ 50, 255, 257; 60, 56, 59ff.; 86, 397, 398。

14 参见Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 2之介绍。

15 史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1990年版,第426页。

16 如果对照参考 Markesinis/Unberath/Johnston, The German Law of Contract,2. Aufl., 2006, Kap. 7, S. 320ff.将“Geschäftsgrundlage”英译为“The Foundation of the Transaction”,则中文将其译为“交易基础”,应该比较近原意。

17 关于民法上情势变更原则之讨论,中文文献甚多,对德国法之介绍,参见陈自强：《和解与计算错误—契约法之现代化III》，元照出版公司2014年版,第163页;有关最近文献可参见周伯峰：《论交易基础障碍理论》，载于姜世明、许政贤编：《两岸民事法学会通之道》，元照出版公司2015年版,第264—306页。

18 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 注4引用RGZ 107, 78.指出:主要是从帝国法院1923年的判决起开始出现见解转变,后来在德国联邦最高法院BGHZ 2. 176, 188=NJW 1951, 602及其后的无数判决接续承认其为一种法律制度。

19 Vgl. Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 36f.; 并 参 见 Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 11之说明。

20 这段话出自Paul Oertmann, Die Geschäftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff, S.. 37,由于有些德文文献的引用,与Oertmann前揭原著的原文不尽相符,为求精确,特参考该书录之如下:„Geschäftsgrundlage ist die beim Geschäftsabschlusszutage tretende und vom etwaigen Gegner in ihrer Bedeutsamkeit erkannte und nicht beanstandete Vorstellung eines Beteiligten oder die gemeinsame Vorstellung der mehreren Beteiligten vom Sein oder vom Eintritt gewisser Umstände, auf deren Grundlage der Geschäftswille sich aufbaut“,后来被德国实务及学说一再引用,参见RGZ 103, 328, 332; BGHZ 25, 390, 392=NJW 1958, 297; BGHZ 133, 281, 293=NJW 1997, 320; Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 4.; Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 11但是德国实务及注释书引用的原文则略有不同:„durch die bei Vertragsabschluss zu Tage getretene, von Vertragsgegner in ihrer Bedeutung er-kannte und nicht beanstandete Vorstellung eines Beteiligten oder die gemeinsameVorstellung bei-der Teile vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt oder Nichteintritt gewisser Umstände, auf denen sich der Geschäftswille aufbaut“。国内相当早研究此一问题的文献可参考彭凤至：《情势变更原则之研究》，五南图书出版公司1986年版,第31-32页,也曾经将上开定义,以如下中译介绍：“法律交易基础为缔结法律行为时,当事人一方,对于特定环境之存在或发生,所具有之观念,该观念之重要性为相对人明知且未作反对之表示;或双方当事人对于特定环境之存在或发生,所具有之共同观念,且基于此种观念而形成法律行为之意思者”,兹一并列供参考。

21 Vgl. Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 29, 38, 96f.; 并 对 照 Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 12之说明。

22 Vgl. Oertmann, Geschäftsgrundlage, S. 26; 并对照Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 12之说明。

23 Vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 12.

24 详请参见Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 13及该处注释37-39所列批评的学者文献(值得附带一提的是,德国民法最重要的大注释书Staudinger,自2002年德国债法修正,迄本文完稿时,仍未对于新法第313条进行注释,网络查询结果,预告要到延到2019年才出版,因此无法窥知并引用其见解,甚为可惜,因此本文对于大型注释书主要只能参考Soergel注释书的见解)。据德国文献之研究,光是这些反对的学说自己后来所修改提出之交易基础理论,就各自分歧多达56种! 有采取纯粹客观说强调给付与对待给付的客观失衡者,有强调客观与主观结合者,有强调主观基础与客观基础之区别者,有认为风险分配的思想才是唯一重点者,有主张应该结合补充的契约解释与交易基础理论者,也有完全否认交易基础说者,不一而足,但也显现出这些眼花缭乱的学说自己诸多的不一致(参见Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn.5)。

25 参见前揭注〔19〕中Oertmann原文与德国实务稳定判决略加改写的不同用字。

26 主要是德国学者Larenz相对于Oertmann的见解,所做的主观与客观交易基础的区分,参见Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., 1963, S. 17, 185,明确指出此点者,参见MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 12。至于Larenz则是在Locher, AcP 121(1923), S. 1ff., 71ff.所建构基础上开展此种区分,此点并参见Soergel/Teich-mann, BGB, 2013, §313 Rn. 14之说明。|Larenz的“主观交易基础”的定义与关键用语虽然是继受自Oertmann及Windscheid,但与Oertmann不尽相同,是指“在缔约时引导双方当事人的某一共同观念或者确定的期待,而且是以如下方式引导,亦即:任何一方当事人如果知悉此种观念或期待有错误,将不会缔结契约,或者根本不会缔结此种内容之契约,或者正直的对造当事人将不会建议缔结契约”(eine bestimmte gemeinsame Vorstellung oder sichere Erwartung beider Vertragsparteien, von der sich beide beim Abschluss des Vertrages haben leiten lassen, und zwar in der Art, dass jede Partei bei Kenntnis der Unrichtigkeit dieser Vorstellung oder Erwartung den Vertrag nicht oder doch nicht mit diesem Inhalt geschlossen oder zumindest der Gegenpartei redlicherweise nicht an-gesonnen hätte.)(Vgl. Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., 1963, S. 17.; AT I §20 III; SchuldR I §21 II)不过,结论上仍与Oertmann及Windscheid相同,不仅包括缔约时错误认知的交易基础,也包括该交易基础嗣后丧失的情形。只不过在双方当事人缔约时就已经发生之观念与期待的共同错误,Larenz把这种主观的交易基础当作是一种“意思表示瑕疵范围内的双方动机错误”而在民法总则加以处理。(参见Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 15详细指出此点;王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2014增订新版,第416页亦同Larenz的处理方式)。|至于Larenz的“客观的交易基础”(objektive Geschäftsgrundlage),则不再指当事人的观念与期待,而是指“由客观上必须存在且持续的情状与关系所构成,因而在双方当事人的意图下,契约可以被理解为是一个有意义的规定”(die Umstände und allgemeine Verhältnisse, deren Vorhandensein oder Fortdauer objektive erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Inten-tionen beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann),一旦契约中作为要件的给付与对待给付的对价关系被破坏至一般人的理解上已经不能再说是“对待给付”的程度(对价干扰),或者双方客观上之契约目的已经无法达成时(目的丧失)。 (Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., 1963, s. 170f)。

27 以下大略介绍反对见解之概要论点供参考。例如Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn, 16f.(该处见解略以:如果当事人共同依当时之事物现状,足以认为某一情势已经发生(例如以为机关已经给予一个必要的许可),但结果却不是如此,则依Larenz公式中表达的共同期待,已足以认定是主观交易基础欠缺,但同样也可以认为,此时是订约后外在信息的变更(例如机关通知拒绝许可)而存有客观交易基础丧失之情势; 又例如在一个长期的契约存续期间内爆发战争,究竟是当事人有共同观念认为和平状态会继续,因而有共同的动机错误之主观交易基础欠缺,还是在该期间内爆发战争,是属于客观交易基础不存在,因为当事人根本没有认为和平状态会继续共同的观念存在? 恐怕难以区分。Larenz自己也承认,此二者之要件事实在一部分的案例中会重叠。对他而言,此二者只是类型的描述而已,二者不仅界线是流动的,而且结构上也相互限制); MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 12ff.,; AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 28(主观与客观交易基础之概念无法绝对区分,结合说Vereini-gungsformel才是一个具有适用能力的现象描述。从第313条第2项其实可以看出,《德国民法典》赋予当事人主观意思的实现一个优先的重要性,当事人的主观观念因此甚至优先于客观的契约目的加以考虑).; Medicus, AT, 8. Aufl., Rn. 860.(该处见解略以:此种(主观与客观交易基础的)区分有人赞成,也有人反对,Larenz自己非常严格地贯彻,以致他在民法总则教科书中只提主观的交易基础,也就是动机错误,而客观交易基础则是在债总教科书有关给付障碍的部分才出现。但是他的续写者Wolf现在则将两者综合成为“主观-规范的交易基础论”(”subjek-tiv-normativ verstandene Geschäftsgrundlage”, §38 Rz. 24——笔者按:Medicus此处的出处引注在Larenz-Wolf民总教科书第9版应为§38 Rn. 14.)。我一如既往地认为这两种区分不够清楚。一方面是因为,对于现在或将来的情状不正确的判断(亦即,即使还没有到错误判断的程度,而只是单纯没想到该情状),也应该适用交易基础丧失的效力。另一方面即使双方当事人有共同错误,也还不足以就认为是交易基础的干扰,还应该要具备无法期待其履行的要件。)又Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 4.所引述者其实还是Larenz的说法。不过,该书结论上还是赞成实务所采取的主观的交易基础论,认为主观与客观基础的区分是流动的,因为确认作为缔约基础与当事人交易意思的客观状态,是一种评价的过程,也可以说是一种主观的要素。

28 德国学说上其实将交易基础理论,又进一步分类为“大的交易基础”(große Geschäftsgrundlage)与“小的交易基础”(kleine Geschäftsgrundlage),前者作为契约基础的期待包括了政治与经济关系的稳定性,以及经由战争、类似战争的发展、天灾、货币改革等,其余的期待与丧失则属于小的交易基础。对于思考“情势变更”之内涵,亦有其帮助(Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn.6-7)。

29 原文：“(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht o-der mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags ge-worden sind, sich als falsch herausstellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich o-der einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.”中文特别标示的不同字体,是为了提示下文中对照台湾地区与德国关键要件不同之处,附此叙明。

30 黄立：《德国新民法债务不履行规定的分析》，载《德国新债法之研究》，元照出版公司2009年版,第183—184页。

31 曹伟修：《最新民事诉讼法释论(下册)》(第5版), 1 984年,第1256页。

32 参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局2009年版,第544页。新“民诉法”第397条修正理由之一即已指出此点：“前者所适用之情势变更原则乃诚信原则在实体法上内容具体化之个别法则之一,将其规定于本法,体制上有所不合,且民法第二百二十七条之二已增订此项内容,本法无重复规定之必要。”其实亦本此情势变更原则为实体法性质之见解。

33 Vgl. Peter Gottwald, Abänderungsklage, Unterhaltsanspruch und materielle Re-chtskraft, FS Schwab, S. 151, 160.

34 该条修正前之旧法第一项规定：“对于未成年人扶养义务应给付定期金数额,系在法院裁决、协议或义务证书中确定者,权利人或义务人得请求应给付之扶养费按第二项规定配合经济状况之一般发展作调整。”此中译条文参见赵文伋、徐立、朱曦译：《德国民法》，五南图书出版公司, 1 992年版,第342页。

35 Vgl. Peter Gottwald, Abänderungsklage, Unterhaltsanspruch und materielle Re-chtskraft, FS Schwab, S. 151, 162.

36 关于“民事诉讼法”上第397条因情势变更而确定之判决提起情势变更判决之诉,另参见吴从周：《变更判决之诉》，曾于2015年9月13日发表于民事诉讼法研讨会第128次,载《法学丛刊》，2016年4月第61卷2期,第153—230页。

37 同前注〔16〕,陈自强：《和解与计算错误—契约法之现代化Ⅲ》，第175页。亦肯定在德国与我国台湾地区均以诚信原则为依据之情形下,基于规范体系之类似性,台湾地区以继受已发展之“交易基础理论”制度,特别是“主观交易基础理论”(译为“主观法律行为基础理论”)为最佳选择。

38 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 2.特别强调此点。关于具体化之理念与方法,中文文献可参见吴从周：《当代德国法学上具体化之理念及其方法─以诚信原则为例》，载吴从周《民事法学与法学方法(第三册)》，一品文化出版社2007年版,第7—8页。

39 本件案例事实另涉及茂晋企业股份有限公司因无法履约,而由乔锋公司与暐翔公司概括承受茂晋公司于空调工程部分契约全部之权利义务,后因暐翔公司破产无法继续履约,兴亚公司遂经由业主同意后,概括承受暐翔公司就系争工程之一切权利义务,并依此向嘉义市政府请求工程款、保留款及履约保证金,然因与本文就情势变更原则之主题无直接关涉,故此部分事实暂略而不论。

40 该判决理由认定:依原告所提、双方不争执之“台湾地区营造工程物价金属制品类指数表”所示,原告投标之时之金属制品类指数为98.65(按:基期:2001年=100),在2001年9月至2002年12月虽有上涨,但幅度尚非极大,唯自2002年底之后价格上涨幅度则逐月加巨,最高达191. 77(2004年3月),涨幅最高达到94. 39%,平均涨幅亦有35. 97%。而2003年、2004年1至10月之平均年增(减)率分别为18. 84%、37. 7%。而台湾地区行政管理机构亦于2003年4月0日颁布“九十二年原则”,揭橥：“机关办理查核金额以上之在建工程,因近期国内钢筋价格剧烈变动,厂商要求就钢筋材料协议调整工程款者,机关得参考本处理原则,依“行政院”主计处公布之台湾地区营造工程物价指数表材料类内之‘金属制品类指数’(以下简称金属指数)办理物价调整(含增加或扣减应给付之契约价金……)”等语,足征双方签订系争契约后一年左右,营建材料中之“金属制品”急遽上涨,金属制品类物价指数之涨幅均远高于“行政院”所定应办理工程款调整之5%,显见债之关系成立当时之环境已发生不可归责于当事人之变动,而于系争工程契约履约期间,其中自2002年12月至2003年9月间(按:2003年10 月以后因台湾地区行政管理机构另颁布“九三原则”,就该部分,宜改参考该原则来判断是否发生情势变更)金属制品类指数之涨幅分别为:10. 87%、21.59%、29.67%、34.5%、31.69%、26. 89%、25. 39%、29. 78%、32. 28%、33. 36%,此项变动可谓甚巨,但该情势变更并未达显失公平程度。

41 当事人对该判决不服上诉后,经台湾地区“最高法院”2011年度台上字第428号裁定以上诉未表明该判决所违背之法令及其具体内容与具体事实,上诉不合法驳回后确定。

42 这种区分之见解,最早是由Karl Larenz所提出,参见Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., 1963, S. 17, 185。现已成为德国通行之分类,并且被德国民法修正所采纳。并参见MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 12。称呼这种分类为“Larenz公式(die Larenzsche Formel)”,对此分类德国学说上有不少批评见解,参见前述揭注释〔26〕对此等反对见解之简要介绍。

43 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 4.

44 同前注〔2〕,林诚二,第62页;邱聪智：《新订民法债编通则(下)》，2001年修订1版,第410页;姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，元照出版公司2004年版,第40页;姚志明：《一般情势变更原则于给付工程款案例之适用》，载《月旦法学杂志》，2008年5月第156期;刘春堂：《民法债编通则(一)契约法总论》，2011年版, 1 52页。

45 林诚二：《债法总论新解体系化解说(下)》，2010年版,第21页。

46 倪子岚：《论“情势变更原则”与“拟制变更理论”之链接关系─以公共工程契约争议为核心》，台北大学法律研究所2013年硕士论文。

47 孙森焱：《民法债编总论》，2009年修订版,第500页。

48 同前注〔2〕,林诚二,第63页;同前注〔44〕,刘春堂,第281—282页。

49 此种区分主要是来自 Kegel, Gutachten, in: Verhandlung 40, DJT(1953) I 135ff.,但曾被Gernhuber批评区分实益不大—引自Medicus, Medicus, AT, 8. Aufl., Rn. 859。Erman/G.Hohloch, BGB, 12. Aufl., anRn. 9-10指出,德国联邦政府的草案中再介绍交易基础的法律制度与规范计划时,曾经提到这组概念,但没有提到效果的不同。

50 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn.6-7; jurisPK-BGB/Pfeiffer, Rn. 33举出德国联邦最高法院自己承认过的例子,例如:德国在第二次世界大战后分裂、20世纪初20年的恶性通货膨胀、世界大战、外国发生革命等。

51 Werner Flume, AT II(Das Rechtsgeschäft),3. Aufl., §26 6, S.518; 7, S.525.

52 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 7.

53 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 17. jurisPK-BGB/Pfeiffer, Rn. 34.

54 同前注〔2〕,林诚二,第63页。

55 同前注〔44〕,刘春堂,第154页。

56 同前注〔44〕,邱聪智,第410页;同前注〔2〕,林诚二,第68页。

57 类似叙述一再引述强调所谓“情势变更,纯属客观之事实,当无因可归责于当事人之事由所引起之事例”作为依据之判决,可再参见台湾地区“最高法院”2005年度台上字第1号判决、同院2005年度台上字第2367号裁定。

58 最近,台湾地区“最高法院”2016年度台上字第189号判决复重申：“按契约成立后,情势变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果,‘民法’第二百二十七条之二第一项定有明文。所称情势变更,纯属客观之事实,无该事实可归责于当事人,而不得适用情势变更原则之问题。原审以取得系争建照为上诉人依约应负之给付义务,系争建照取得延宕,系因申请文件不符规定遭主管机关多次退件所致,上诉人本得阻止此情势发生为由,认系争工程因此展延工期并无情势变更原则之适用,已有可议。”可供参考。

59 此为德国实务稳定之见解,Vgl.BGHZ 129, 297, 310=NJW 1995, 2028, 2031;BGH NJW-RR 1993, 880, 881; NJW 2011, 989; 通说亦同, palandt/Grüneberg, Rn. 22;Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 29; MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 75.; AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 37。

60 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 75.(在该处注245并且强调,此见解也可以引用《德国民法典》第162条第2项规定为依据,该条规定类似台湾地区所谓“民法”第101条第2项而规定：“因条件成就而受利益之当事人,如违反诚信原则促使条件成就,视为条件不成就”——中译条文参见台湾大学法律学院编译：《德国民法(上)》2016年第2版,第165页。); PWW/Medicus/Stürner, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 18(该处将其列为情势变更的“特别排除事由”,并特别强调依据《德国民法典》第242条诚信原则规定,本即不得准许行为自我矛盾)。

61 Vgl.Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 2007, §313 Rn. 18.《德国民法典》第313条第1项用„Schwerwiegende Änderung“第二项则用„Wesentliche Änderung“(该条规定之德文原文参见前揭注28),但此二者其实为同义字,参见Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 25.; MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.58。

62 同前注〔44〕,姚志明：《一般情势变更原则于给付工程款案例之适用》，第263页。

63 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 25.

64 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.58.或例如本件在超过“依金属类指数5%”或“依营造总指数2.5%”等物价正常波动范围以外之金额。本件他造当事人即抗辩:双方于2001年9月5日即签约,依“行政院”主计处公布之“建筑工程物价指数”分析,由2001年9月得标时物价指数(99. 73)至2003年6月(兴亚已大部分发完小包时间点)104. 16,期间涨幅为((104. 16/99. 73)-1)×100%=4. 44%,其涨幅未达百分之五,物价虽略有变动,在当事人无受有相当影响,尚未达于显失公平之程度。

65 参阅台湾地区“最高法院”2000年度台上字第1529号判决、2007年度台上字第2468号判决、2012年度台上字第281号判决、2011年度台上字第1347号判决、2011年度台上字第290号判决。

66 Erman/G.Hohloch, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 22.

67 郑渼蓁：《物价变动调整之情势变更原则适用》，载《万国法律》，2010年12月第174期。

68 同前注〔2〕,林诚二,第62页;同前注〔44〕,刘春堂,第152页;同前注〔44〕,姚志明：《一般情势变更原则于给付工程款案例之适用》，第262页;同前注〔44〕,姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，第40页;同前注〔44〕,邱聪智,第410页。

69 同前注〔44〕,姚志明：《一般情势变更原则于给付工程款案例之适用》，第263页。

70 AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 31.

71 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 25f.

72 AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 31.

73 Begr. RegE BT-Drucks 14/6040, 174—引自AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 31FN 107。

74 德国学者同时强调,此种情形的案件通常可以被《德国民法典》同条第2项主观交易基础丧失的情形所涵盖。类似见解并参见MünchKomm-Roth, §242 Rn.624。此种见解,对于处理本文下述第二种“工期展延型”之问题,同样具有启发性。

75 主要可综合参考Bamberger/Roth,BGB,3. Aufl., §313 Rn. 34-67及 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 183-304有关案例群的详细介绍; 中文文献对德国法案型的简介,则请参见同注〔29〕,黄立,第185—188页。

76 实务见解参见BGHZ 25, 390, 394=NJW 1958, 297;参见Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 63; MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 231。

77 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 64.

78 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.59.

79 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 74.

80 同前注〔2〕,林诚二,第62页之举例。

81 AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 36.

82 RGZ 106, 7; BGH WM 1965, 843, 845; Palandt/Grüneberg, Rn. 18; Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 25f.

83 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.61ff.

84 PWW/Medicus/Stürner, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 14.

85 BGH NJW 1993, 1641, 1642; BGHZ 112, 259, 261=NJW 1991, 830, 831;MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.51, 61, 74.等处多次强调此点。

86 同前注〔44〕,刘春堂,第153页。

87 郑玉波、陈荣隆：《民法债编总论》，2006年修订2版,第330页。

88 同前注〔2〕,林诚二,第62—63;同前注〔44〕,刘春堂,第154页。

89 同前注〔44〕,姚志明,第264页。

90 BGHZ 74, 370, 373; NJW 1992, 2690, 2691.

91 AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 2f..

92 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.61.

93 PWW/Medicus/Stürner, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 16.

94 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.51.;同前注〔16〕,陈自强,第169页。

95 Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313, Rn. 20.

96 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 27.; Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 49.;或者谓“逾越牺牲及风险界限”(Überschreiten der Opfer-und Risikogre-nze)(并参见Larenz-Wolf, Vgl. Larenz/Wolf, AT, 9. Aufl., 2004, §38 Rn. 35f.; BGHZ 90, 277; BGH NJW 1991, 1478, 1479)。

97 同前注〔3〕,张南熏,第72—73页。

98 同前注〔67〕,郑渼蓁,第14页。

99 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.51.

100 金骅生：《情势变更原则于两岸工程实务判决适用之研究》，台湾地区文化大学法律研究所2011年硕士论文,第126页。

101 谢哲胜、李金松：《工程契约理论与求偿实务》，台湾财经协会发行2005年版,第350页。

102 姚志明：《情势变更原则适用于工程纠纷问题之再探讨》，载《月旦裁判时报》，2013年4月第20期,第108页。

103 PWW/Medicus/Stürner, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 5.

104 同前注〔101〕,谢哲胜、李金松：《工程契约理论与求偿实务》，第350页。

105 同前注〔102〕姚志明：《情势变更原则适用于工程纠纷问题之探讨》，第106—109页。

106 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 27.; Soergel/Teichmann, BGB, 2013, §313 Rn. 49.

107 此判决之详细评释,参见姚志明：《情势变更原则适用于工程纠纷问题之探讨》，第106页;蔡晶莹：《情势变更原则之适用》，载《台湾本土法学杂志》，2013年1月第215期。

108 类似论点者尚有同院2013年度台上字第231号判决(强调厂商本得自行风险评估以作为是否缔约及其给付内容如材料、价金等之考虑)。

109 类似论点尚有同院2017年度台上字第466号、2017年度台上字第430号、2016年度台上字第2007号、2014年度台上字第829号、2014年度台上字第1622号(双方对之应如何调整给付,有所约定者,自无该情势变更规定之适用)、2011年度台上字第1714号、2011年度台上字第1347号(双方已预见缔约后工进行期间将发生物价变动情势,并将之纳入标价考虑)、2011年度台上字第290号、2007年度台上字第2237号判决(工程进行期间亦仅短短一年余)、2009年度台上字第1662号、2008年度台上字第1187号、2004年度台上字第1277号、1997年度台上字第1364号(针对“旧民事诉讼法”第397条第1项规定而发,但同样强调:对于应如何调整给付已有约定者,自无情势变更原则之适用)等判决。

110 请注意台湾地区“最高法院”此论述语句使用“当事人订约时所认知之基础或环境”,其实已经颇有前述“主观交易基础丧失”(当事人共同观念错误)之意味,而非台湾地区“最高法院”向来说的“客观上可预见”(objektiv vorhersehber)之见解! (并参见AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 36)。

111 2014308对于日后所发生之风险预作公平分配之约定,而综合当事人之真意、契约之内容及目的、社会经济情况与一般观念,认该风险事故之发生及风险变动之范围,为当事人于订约时所能预料,基于‘契约严守’及‘契约神圣’之原则,当事人固仅能依原契约之约定行使权利,而不得再根据情势变更原则,请求增减给付。唯该项风险之发生及变动之范围,若非客观情势之常态发展,而逾当事人订约时所认知之基础或环境,致显难有预见之可能时,本诸诚信原则所具有规整契约效果之机能,自应许当事人依情势变更原则请求调整契约之效果,而不受原定契约条款之拘束,庶符情势变更原则所蕴涵之公平理念及契约正义。”(又同院2017年度台上字第4号、2014年度台上字第2605号、2013年度台上字第929号(原审本采取否定说,但台湾地区“最高法院”以相同理由废弃原判决-关于此判决在适用情势变更与交易基础丧失理论之详细评析,参见周伯峰：《论交易基础障碍理论》，载姜世明、许政贤编：《两岸民事法学会通之道》，元照出版社2015年版,第263-306页。)、2012年度台上字第813号判决亦同)。又例如台湾地区“高等法院”台中分院2014年度建上字第44号判决引用前揭2013年度台上字第929号及2012年度台上字第813号判决,亦强调约定不依物价指数调整工程款,约定若“超出合理范围以外之不可预测风险”,仍应有情势变更适用。

112 相同论证理由,参见同院2014年度台上字第1363号、2012年度台上字第813号判决。又如果从与此一类型涉及物价暴涨或暴跌形态之事实来看,法院也有不少认为符合情势重大变更者,例如2009台上1914号判决也倾向认为钢价上涨构成情势变更、2008年台上60号判决认为因政府全面禁采河川砂石致砂石价格急速跳涨亦构成情势变更,均可供参考。

113 同前注〔107〕,蔡晶莹,第238页;同前注〔44〕,姚志明：《一般情势变更原则于给付工程款案例之适用》，第266页(认为显失公平之类型,较重要者可分为下列三种:经济上不能、等价关系破坏及契约目的不能达到)。

114 这段话是德国联邦最高法院判决之稳定见解,经常被学者文献引用作为代表性论述语句,参见 BGH NJW 1959, 2203; BGHZ 121, 378, 393; Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 33及Rn. 3 FN 8.; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 13.;MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 76(称此为论述语句为“常被引用的著名公式”)。

115 BGHZ 121,212, 218=NJW 1995, 47; Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 33.

116 Erman/G.Hohloch, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 27.

117 PWW/Medicus/Stürner, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 5.

118 系争契约第 11 条第 3 项：“天然灾害或不可抗力因素,或非可归责乙方(即原告)因素而无法施工或增加工作之情形,乙方得提出相关资料,向甲方(即被告)申请展延工期。”系争契约第 11 条第 1 项：“工程障碍因素或变更设计致‘无法全面施工’,乙方得提出相关检讨资料,依‘台北市政府所属各机关兴办工程因障碍因素无法全面施工展延工期审核注意事项’之规定,向甲方申请展延工期。”系争契约第 11 条第 5 项：“除契约变更或追加契约以外之新增工作项目外,因不可归责于乙方之事由,经甲方核定所展延之工期,乙方并得向甲方申请按工程总价2.5%除以原工期日数所得金额乘以展延日数之工程管理费用,该费用以不超过契约总价10%为限,如因非可归责甲方及乙方之因素所致者,乙方得申请之费用减半。”系争契约第49条第2项：“除另有约定者外,因可归责于甲方之事由,而导致工程延期...甲方得请求乙方展延保险期间或范围,乙方不得拒绝,其所需之保险费由甲方负担。”

119 梅芳琪、蔡佳君：《公共工程工期展延费用之索赔实务》，载李家庆主编：《工程与法律的对话》，2011年增订二版,第227页。

120 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 25f.; AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 31.

121 在工程实务上常见的因“民众抗争”造成之工期迟延之争议,能否依情势变更主张展延工期,在坚持采客观重大事实,且限于不可抗力之前述我国法院实务见解下,恐将采否定说。但“最高法院”2008年度台上字第928号判决反倾向肯定见解：“查上诉人于原审一再辩称:纵认系争工程之变更延展,系因民众抗争所致,因不可归责于被上诉人,而有情势变更原则之适用,唯该变更延展之发生亦不可归责于上诉人,被上诉人纵认因此而受有损失,上诉人并未因此获得利益,依被上诉人之主张,将工程变更延展所生之不利益全由上诉人负担,并不可采,就不可归责于双方之风险,应由双方平均分担,方符事理之平等语……原审未说明其何以不足采取之理由,即为上诉人全部败诉之判决,已有判决不备理由之违法。”似乎也只能透过主观交易基础理论丧失来加以解套。

122 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 272(强调《德国民法典》第313条第2项是“纯粹主观的交易基础丧失”)。

123 参见前注〔19〕中Oertmann原文与德国实务稳定判决略加改写的不同用字。

124 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 69.

125 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 69.

126 同前注〔29〕,黄立,第188页。

127 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 68.

128 Erman/G.Hohloch, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 30.

129 有学者称之为估算错误或公开估算错误,详见同前注〔16〕,陈自强,第142页、第151页;同前注〔129〕,黄立,第294页,称为“公开之计算错误”。

130 主要引用自同前注〔16〕,陈自强,第151页;并参见 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 275。

131 帝国法院将此项计算错误视为意思表示错误,认为得由甲撤销其意思表示。转引自同前注〔16〕,陈自强,第159页;同前注〔19〕,彭凤至,第113页。

132 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 70.及该处之法院实务案例。同前注〔129〕,黄立,第294页称为“隐藏之计算错误”:是指例如出卖人由于内部使用了错误的计算基础,包括数量、尺寸、重量、单价、采购成本等,而以错误价格销售货物,属于纯粹动机错误。

133 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 75.

134 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 283.

135 此种情形不胜枚举,例如台湾地区“最高法院”2011年度台上字第471号判决(钻探报告未发现废弃物非情势变更)：“唯‘民法’第二百二十七条之二第一项所谓之情势变更,系指契约成立后,其成立当时之环境或基础等客观事实发生变动,非当事人所得预料者而言。查依系争契约第四条关于统包工程范围及项目记载:‘……二本工程之基地现场勘查,含地上、地下构造物、管线等(现况测量图《即系争钻探报告》由甲方《即上诉人》提供参考)。三乙方(即被上诉人)应依建筑技术规则规定办理基地地质钻探、试验及测量。……’,第十七条第四项关于工地环境清洁与维护记载:‘(四)本工程施工如产生五百立方公尺以上之剩余土石方者,除另有规定外,乙方(即被上诉人)应在开工前,提出剩余土石方弃运计划……’等语。可见双方于签立系争契约时已言明土地地下构造物之勘查及钻探等均属被上诉人之工程项目,系争钻探报告仅系供被上诉人参考,并约定施工产生之土石方,不限种类、性质,均由被上诉人负责弃运。又系争契约第六条关于契约价金之调整记载:‘……六、契约价金采总额结算给付。未列入工程数量之项目或数量,其已于契约及相关文件载明应由乙方(即被上诉人)施作或供应或为乙方完成履约所必须者,仍应由乙方负责供应或施作,不得据以请求加价……’等语。双方就未列入工程数量之项目或数量,依约系由被上诉人负责施作或完成者,亦约定被上诉人不得请求给付该部分之款项。双方于订约前均未发现系争土地下埋有系争废弃物,为原审认定之事实。果尔,系争废弃物于系争契约成立时即已存在,仅系被上诉人因参考系争钻探报告,对系争土地地下构造物有所误认,然清运处理系争废弃物依约应由其负责,且为其完成履约所必须,纵清运处理之数量超过原估算范围,系属上开契约第六条所约定得否请求加价之问题。系争废弃物既非契约成立后有何客观事实发生变动所造成,上诉人抗辩被上诉人不得依情势变更原则请求给付系争费用,是否毫无可取。”|同院2008年度台上字第1794号判决(工程变更设计、土地取得、房屋拆迁、管线迁移等事由非情势变更)：“按契约成立后,情势变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果,固为‘民法’第227条之2第1项所明定。且此项规定,依‘民法’债编施行法第15条规定,于‘民法’债编修正施行前发生之债,亦适用之。唯情势变更原则,旨在规范契约成立后有于订约当时不可预料之情势发生时,经由法院裁量以公平分配契约当事人间之风险及不可预见之损失。倘于契约成立时,就契约履行中有发生该当情势之可能性,为当事人所能预料者,当事人本得自行风险评估以作为是否缔约及其给付内容(如材料、价金等)之考虑,自不得于契约成立后,始以该原可预料情势之实际发生,再依据情势变更原则,请求增加给付。查系争工程合约除于第4条之4就可能延展工期之原因,分别列明各种情形加以明文约定外,另于第7条之2、第10条各就因变更设计增加工作量时之付款办法;工程变更之程序及价款计算办法为约定……似见对于变更工程设计、天灾、意外或非可归责于被上诉人(包含房屋拆除、土地取得、管线迁移等可能需时甚久始得处理完竣)等情势,均已约明为延展工期之事由。则于系争工程进行中发生变更设计及台风等天然灾害致需延展工期时,能否谓为仍属被上诉人于订约时所不能预料之情势? 原审未说明系争工程进行中发生双方于订约时已预知可能延展工期之工程设计变更及风灾等情势,何以犹得认为系属被上诉人于签订契约时所不能预料之情势变更? 径依情势变更原则,命上诉人增加给付,已有判决不备理由之违误。”|同院2004年度台上字第1277号判决(一切约定展期事由非情势变更)：“查契约成立后,情势变更,非当时所得预料,而依其原有效果显失公平者,当事人始得依‘民法’第227条之2第一项之规定,声请法院增减其给付或变更其他原有之效果。而所谓情势变更,非当时所得预料,依其原有效果显失公平者,系指情势剧变,非契约成立当时所得预料,依一般观念,认为如依其原有效果显然有失公平者而言。双方所立工程合约书第十四条记载:‘工期延长:因下列原因,致不能工作时,得照实际情况延长工期。一、人力不可抗拒之事故。二、甲方(即上诉人)之延误’等语……,补充说明第二十四条规定:‘乙方(即被上诉人)于有左列情势之一者,得于情势发生之日起三十日内,以书面通知甲方(即上诉人)终止契约,否则依原契约继续施工……2订约后六个月内无法开工者。3施工期间甲方通知乙方停工或非可归责于乙方之事由致停工超过六个月者’各等语……。双方签约时既就工期延长、无法如期开工,及不可归责于被上诉人事由之停工,约定有处理方式,能否谓上诉人就工期之延展无法预料,而有情势变更原则之适用,尚非无疑。”又同院2011年度台上字第290号判决亦同：“……系争工程乃挖掘路面修复工程,若工地下埋有水、电、瓦斯管线,施工自当配合管线迁移,系争工程契约第七条约定:’乙方(即被上诉人)须于甲方(上诉人)通知五日内开工一百日历天内完工‘,契约施工说明书一般条款就开工、暂停、工期延展及延误,亦约定有处理方式……能否谓被上诉人就工程之开工、延期竣工等无法预料,而有情势变更之适用,已非无疑。”

136 最完整列举得申请延长履约期限,且几乎涵括一切事由者,当推“行政院”公共工程委员会之工程采购契约模板(2017. 4.6修正版本)第7条规定。该条(三)工程延期：“1.履约期限内,有下列情形之一(且非可归责于厂商),致影响进度网图要径作业之进行,而需展延工期者,厂商应于事故发生或消灭后_日内(由机关于招标时载明;未载明者,为7日)通知机关,并于_日内(由机关于招标时载明;未载明者,为45日)检具事证,以书面向机关申请展延工期……”|(1)发生第17条第5款不可抗力或不可归责契约当事人之事故。“(2)因天候影响无法施工。(3)机关要求全部或部分停工。(4)因办理变更设计或增加工程数量或项目。(5)机关应办事项未及时办妥。(6)由机关自办或机关之其他厂商之延误而影响履约进度者。(7)机关提供之地质钻探或地质资料,与实际情形有重大差异。(8)因传染病或政府之行为,致发生不可预见之人员或货物之短缺。(9)因机关使用或占用本工程任何部分,但契约另有规定者,不在此限。(10)其他非可归责于厂商之情形,经机关认定者。”|而其中(1)所引用之第17条第5款又相当广泛地规定：“因下列天灾或事变等不可抗力或不可归责于契约当事人之事由,致未能依时履约者,厂商得依第7条第3款规定,申请延长履约期限;不能履约者,得免除契约责任:(一)战争、封锁、革命、叛乱、内乱、暴动或动员。(二)山崩、地震、海啸、火山爆发、台风、豪雨、冰雹、恶劣天候、水灾、土石流、土崩、地层滑动、雷击或其他天然灾害。(三)坠机、沉船、交通中断或道路、港口冰封。(四)罢工、劳资纠纷或民众非理性之聚众抗争。(五)毒气、瘟疫、火灾或爆炸。(六)履约目标遭破坏、窃盗、抢夺、强盗或海盗。(七)履约人员遭杀害、伤害、掳人勒赎或不法拘禁。(八)水、能源或原料中断或管制供应。(九)核子反应、核子辐射或放射性污染。(十)非因厂商不法行为所致之政府或机关依法令下达停工、征用、没入、拆毁或禁运命令者。(十一)政府法令之新增或变更。(十二)我国或外国政府之行为。(十三)其他经机关认定确属不可抗力者。”

137 当然,此处还涉及系争类型契约中均编列有之地质钻探条款如何解释之问题。查系争“工期展延型”之台北市政府卫生下水道工程地质差异案中,台湾地区“高等法院”判决理由中所指：“因系争案件已编列有地质钻探项目编列‘地质钻探及试验补助费’,上诉人于施工前仍应就地质条件详细勘查、调查,因地质状况所生之风险,双方于订立系争契约时已分配由上诉人自行负担”之见解,甚至有些工程契约会约定“于订约前,乙方(承揽人)应详阅本契约文件并勘查土地。如因乙方之疏忽,未能熟悉工地情况而遭受任何损失,概由乙方自行负责”等语。然而,此种所谓“勘查现场义务”之免责条款,实无异使承包商承担全部地质差异之风险,如此业主实际上借由招标文件隐藏之“勘查现场义务”条款订定将地质差异之风险全然转由承包商负责而据以免责,恐有碍契约正义之实现,似应认为有适用“民法”第247条之1第1款规定(免除或减轻预定契约条款之当事人之责任)之余地(公共工程契约作为非消费性定型化契约,仍有适用“民法”第247条之1规定之余地,可参见台湾地区“最高法院”2007年度台上字第684号、2007年度台上字第168号、2006年度台上字第930 号、2003年度台上字第1671号、2003年度台上字第1395号等判决,并参见詹森林：《最高法院与定型化契约法之发展》，载《民事法理与判决研究(四)》，2006年版,第162页。)因此,此种约定,如果已经逾越本文所谓“契约内在之风险界限”或者台湾地区“最高法院”所谓“超出一般合理范围”以外之不可预测风险,仍不应要求工程承揽人负责。倘再参考国际咨询工程师联合会(Federation Internationale Des Ingenieurs Conseils;简称FIDIC) 新红皮书对于异常工地状况之规范规定契约条款17. 3条中规定业主应承揽之风险,其中(h)规定:限于一个有经验的承包商不能合理预见而适当防范或不可预见之任何自然力作用,亦即倘承包商无法合理预见而予适当防范之自然力造成风险,则仍由业主负担(并参见颜玉明：《工程法律实务研析(三)》，载《FIDIC国际工程标准契约与国内工程契约文件风险分配原则之比较研究》，2007年版,第101—128页)。

138 同前注〔2〕,林诚二,第62页;同前注〔44〕,刘春堂,第152页;同前注〔44〕,姚志明：《一般情势变更原则于给付工程款案例》之适用》，第410页。

139 同前注〔45〕,林诚二,第21页。

140 同前注〔107〕,蔡晶莹,第237页。

141 同前注〔107〕,蔡晶莹,第237—238页。

142 同前注〔3〕,张南熏,第101页。

143 杨淑文：《工期展延之争议与履约调解》，载《月旦法学杂志》，2007年4月第143期。

144 在双方共同错误之情形,也就是双方当事人在订约时对于其意思形成攸关重要的情势有共同错误的情形,有学者从《民法总则》有关法律行为错误理论的部分早已指出：“双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础,此项法律行为基础不存在的风险,应由双方共同承担,从而不能径认此系‘动机错误’,不影响法律行为的效力……较能兼顾双方当事人利益的解决方法,系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”(参见王泽鉴：《民法总则》，元照出版公司2014年2月增订新版,第416页及注145所引主要均涉及交易基础丧失之相关德文文献),此一见解,如果换从债法总则契约履行的角度来说,也就是透过德国学说上强调的“民法”第313条第2项主观交易基础丧失之理论加以处理(Vgl. Larenz/Wolf, AT, 9. Aufl., 2004, §38 Rn.5.)。

145 参见同前注〔16〕,陈自强,第176页之详细论述。

146 参见同前注〔16〕,陈自强,第184页。

147 《德国民法典》第313条第2项规定作为契约基础之重大观念被证明是错误时,视为情势之变更(原文 Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstel-lungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen),也可翻译成“作为契约基础之重大观念被证明是错误时,视为与情势变更作相同处理”,“与……相同处理”其实就是在平等原则的基础上作“类推适用”。

148 关于“视为”的拟制性质,与类推适用本质无异,参见亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，颜厥安审校,吴从周译,新学林出版公司1999年版,第55页：“拟制是无意识的表达一种经由构成要件内在的类似性,所引发之……相同评价的必要性,拟制终究无非是类推”。又Erman/G.Hohloch, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 30也明白指出,《德国民法典》第313条第2项是类推适用第1项的效果。另外,台湾地区“最高法院”2006年度台上字第1152号判决亦谓：“法律上所谓准用,系法律明定将关于某种事项(法律事实)所设之规定,适用于其相同或相类似之事项之上,倘法律未明文规定之事项,而与既有之法律所规范之事项相同或相类似者,只能加以类推适用,而非准用,此在法律适用之方法上须加以分辨。”

149 此点,只需参考台湾地区实务见解之宣示即明。台湾地区“最高法院”在最近的2012年度台上字第1695号判决中明白采取德国学者Karl Larenz之法学方法论所提出的“三阶层法律发现构造论”的第三层次之“制定法外的法律续造”活动之理论,而谓：“按适用法律为法院之职责,根据‘法官知法’之原则,法院应就当事人主张之事实,依职权寻求适当之法律规范,作为判断之依据。而‘民法’第一条规定:‘民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理’,所谓法理,乃指为维持法秩序之和平,事物所本然或应然之原理;法理之补充功能,在适用上包括制定法内之法律续造(如基于平等原则所作之类推适用)及制定法外之法律续造(即超越法律计划外所创设之法律规范)。……在事实发生时纵无实定法可资适用或比附援引(类推适用),倘其后就规范该项事实所增订之法律,斟酌立法政策、社会价值及法律整体精神,认为合乎事物本质及公平原则时,亦可本于制定法外法之续造机能(司法自由造法之权限),以该增订之条文作为法理而填补之,俾法院对同一事件所作之价值判断得以一贯,以维事理之平”(2012年10月24日由该院民事第四庭作成; 理由完全相同,嗣9后相同见解又见于台湾地区“最高法院”2012年度台上字第2037号判决中(2012年12月13日由该院民事第三庭作成)及台湾地区“最高法院”2013年度台上字第73号判决(2013年1月16日由该院民事第三庭作成),先后由台湾地区“最高法院”不同民事庭作成此一致性见解,堪称台湾地区“最高法院”判决之新典范与里程碑。王泽鉴：《民法总则》，2014年2月增订版,自版,第57页则引述其中最高法院101年度台上字第2037号判决,并同样强调此一最高法院裁判“体现了岛内继受德国法学方法论的基本见解”。又关于德国法学方法论上“三阶层法律发现构造论”在台湾地区之继受与发展,参见Chung-Jau Wu(汉字拼音Congzhou Wu), Historische Entwicklung und aktueller Stand der Zivilrechts-methodik in Taiwan, in: Yuanshi Bu(Hrsg.), Juristische Methodenlehre in China und Ostasien, Tübingen 2016, S. 311-324。

150 关于外国立法例作为法理适用,向为台湾地区实务判决所承认,参见吴从周：《论“民法”第一条之“法理”》，载《民事法学与法学方法》(第1册),元照出版公司2007年版,第44—46页。

151 唐勇编：《民法小全书》，北京大学出版社,2020年版,第188页。对于掌握公布之民法典及其新旧法相关法规、司法解释,甚具帮助,是相当实用之工具书,并谢谢唐勇教授赠书。

152 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版,第338页。关于合同法上之情势变更原则,其重要文献指引、基本原理、构成要件、具体案型、法律效果等,该书均详细征引学者、德文文献、法院裁判进行说明,一目了然确也深入浅出,兼顾比较法与本土之债法扎根,深具贡献。

153 参见吴从周：《情势变更原则在工程契约上的几个实务问题》，载《月旦法学杂志》， 2020年1月第296期。

154 同前注〔152〕,王洪亮,第338页。

155 同前注〔153〕,吴从周,第200页。

156 AnwKom-BGB/Krebs, BGB, §313 Rn. 34.; MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn.52.

157 Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313 Rn. 3.; MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 2.

158 Erman/G.Hohloch, BGB, 12. Aufl., §313 Rn. 22.; Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., §313Rn. 2

159 MünchKomm/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., §313 Rn. 3.