辩护的艺术和境界(代序)

在烟台大学当老师时, 我做过几年兼职律师, 当时只知道尽心尽力地帮助当事人, 几乎没有考虑过辩护有助于司法机关、有助于国家法治进步。虽然那时我在《中国律师》等刊物上发表了从印度人编辑的论文集《律师的艺术》中翻译的几篇文章, 但是我关于辩护的艺术和境界的思考基本来自赵运恒律师《大辩护——我和我的刑辩故事》的启发。

赵律师以“大辩护”给其著作命名, 表明了他有超越“有效辩护”的志向和自信。“有效辩护”渊源于西方国家和《公民权利和政治权利国际公约》等, 也是近年来我国法学界高度关注和热烈讨论的问题。对国家来说, 有效辩护是一项保障当事人获得辩护的司法制度。它是指犯罪嫌疑人、被告人都能获得充分的自我辩护和律师辩护, 可以由当事人聘请律师, 也可以由国家安排法律援助。对律师来说, 有效辩护是一项基本执业标准, 所有的律师通过努力都可以达到, 而且应该达到。对于一个成功的大律师来说, 有效辩护只是起码的要求, 远远谈不上卓越。卓越的律师应当熟练地掌握和运用辩护的艺术, 追求辩护的最高境界, 止于至善。

辩护艺术是律师为实现辩护目标, 制订辩护策略、运用辩护技术的高超能力和水平。简单地说, 辩护艺术就是辩护目标、策略和技术的讲究和精当, 超出了常人, 达到了卓越的专业水平。法律人办案的基本任务是依法收集和运用证据, 查明案件真相, 正确适用法律。功夫主要在于认定事实和适用法律两个方面, 万变不离其宗。律师的辩护工作与侦查人员、检察人员、审判人员的工作所不同的是, 要从这些公职人员的办案过程及其记录即案卷中找出不足、偏颇或者错误, 维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义。法律没有赋予律师任何强制性权力, 律师所依靠的只有专业知识和运用专业知识的艺术。运用专业知识的艺术就是辩护艺术, 主要有两个方面, 即善问和巧说。

知识常被称为“学问”。可见, 学问主要是知识及其获得方式,善问才是艺术。善问包括三个方面, 即见疑、质疑和释疑。见疑是辩护的前提和基础。对同样一本案卷或者一部卷宗, 不同的律师看了, 不仅发现的问题不同, 而且发现问题的数量和质量也不同。没有发现问题或者发现的问题不重要, 辩护就没有价值。换言之, 只有发现了重要问题, 才有辩护的价值 (当然, 律师在场等见证性功能除外)。见疑是迈进辩护艺术大门的第一道门槛, 不掌握这个艺术, 基本上就不适合做律师。质疑要问到关键点上, 让人茅塞顿开、豁然开朗。即使迂回设问, 也要有清晰的逻辑, 让人听完后感受到一种不可阻挡的推理力量。质疑可以让人喜笑颜开, 也可以让人暴跳如雷, 但是这些都是手段, 目的只有一个, 那就是让人确认证据和真相。达不到这个目的, 那都不是艺术而可能是失误。质疑是辩护的推进器, 是实现辩护目标的重要手段。释疑则关乎当事人、律师和司法人员的感受和认同, 或者欣然接受, 或者调整思路, 一起迈入一个新层面, 达到一种新认识。因此, 释疑是三方沟通的最佳效果, 实现辩护目标的敲门砖。

辩护的实质是说服和改变。它不仅要说服法官, 还要说服检察官、侦查人员、调查人员和当事人, 甚至社会公众; 它不仅要改变诉讼过程特别是不合法的办案行为, 而且要改变诉讼结果, 获得公正的裁决。这些大部分要靠“说”。普通的“说”不是艺术, “巧说”才是艺术。辩护的巧说大致有三个层次, 即交代、交锋和交心。交代看似平常, 实则不易。有不少律师折在交代不足或不当上。不论是对当事人还是司法人员, 在什么时候说清楚什么问题,多说一分可能引起误会, 少说一分可能影响办案效果。交代必须把握好时机和度。交锋是在观点对立、认识相左的情况下, 进行立论与反驳, 证成与证否。交锋不是每个案件所必需, 但只要有交锋特别是法庭上的交锋, 往往是辩护的重心, 也是辩护面临的最大挑战。交锋赢则胜诉在望, 败则可能全盘皆输。遇到交锋, 律师就必须全力以赴, 势在必得。赢在交锋, 必须有度, 不能伤及他人, 更不能损伤司法的权威和公正形象。有些喜欢死磕的律师为了赢在交锋, 不择手段, 甚至无所不用其极。那种血淋淋的胜诉让当事人、社会和国家都要付出不必要的代价, 可谓辩护的下策。交心是巧说的最高层次和理想状态。把辩护工作做到人们的心坎上, 让辩护所及, 众口称善。一个案件办下来, 如果能得到当事人、司法人员和社会的普遍认可, 则胜诉及其程度已经不那么重要了, 重要的是当事人心悦诚服, 案结事了, 恢复法律秩序和社会关系。

辩护艺术有层次、分境界。辩护人也是如此。长期以来, 有的律师常常抱怨当事人目光短浅、司法环境不好、国家法治落后等,却很少反思自己的专业能力和职业境界。正如一句英国谚语所说:“拙匠常怪工具差。” ( Bad workmen often blame tools. ) 辩护的专业能力千差万别, 大致有三个层次: 第一个层次是“把得实”, 即能够把案件事实和适用的法律搞清楚。有些律师偶尔达不到这个层次, 那是能力不足或者失误; 有些律师长期达不到这个层次, 那就是不入流了。第二个层次是“看得清”, 即看透案件的主要法律关系, 掌握辩护的关键。第三个层次是“做得到”, 即通过合法途径实现辩护目标。前两个层次大致属“知”的范畴, 后一层次则属于“行”的范畴, 做到“知行合一”绝非易事。苏轼的《观潮》和《念奴娇·赤壁怀古》中的句子比较好地表达了这三个层次: 首先,对案件事实和所涉及的法律法规必须孜孜以求, 事无巨细, 全面掌握。这要有“庐山烟雨浙江潮, 未至千般恨不消”的劲头。然后,对案件的事实和法律问题做到提纲挈领, 拨云见日。犹如“到得还来别无事, 庐山烟雨浙江潮”。最后, 实现辩护策略, 达到辩护目标, 所有问题烟消云散。犹如周瑜当年“羽扇纶巾, 谈笑间, 樯橹灰飞烟灭”。

具有高层次的职业能力可以使一个律师成功, 辩护达到了较高境界才能使一个律师成名。无论是成功还是成名, 都必须以守住律师的执业底线为前提。这个底线可以概括为“三不”, 即不欺诈、不强迫、不行贿。最严重的是作伪证和行贿司法人员这两种违法犯罪。这是律师绝对不能触碰的红线。

辩护的境界可以分为三重: 服务好当事人、有助于司法公正、有助于国家法治进步。服务好当事人是律师的本分, 不管是委托人出钱还是国家出钱, 律师承担了辩护责任, 就要竭尽全力, 维护当事人的合法权益。律师的能力有大小, 但做到有效辩护的责任是一样的, 失职失责则应当视情节轻重受到谴责或者惩戒。辩护的第二重境界是有助于司法公正。司法人员为什么愿意或者能够接受律师的意见? 除了司法人员具有依法办案的责任之外, 还有一个很重要的原因, 那就是律师与司法人员在维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平正义的目标上是一致的, 律师查明案件真相、正确适用法律, 也就帮助司法机关避免了冤错案件和司法责任追究。律师维护的当事人合法权益, 正在司法公正所追求的目标之中。辩护的第三重境界即最高境界, 就是有助于国家法治进步。正如苏轼诗句所言: “竹外桃花三两枝, 春江水暖鸭先知。”( 《惠崇春江晚景二首》) 我国总体上还处于法治发展阶段, 国家的法律制定和执行得怎么样, 了解最多、感受最深的不是立法工作者, 也不一定是执法和司法工作者, 而是律师。一些案件徘徊在合法、违法与犯罪之间, 当前关系到如何理解和执行法律, 将来则关系到如何修订和完善法律乃至执法司法的体制和机制。打赢一场官司固然是成功, 推动法治进程、实现双赢多赢共赢, 那才是律师辩护的至高境界!

最高人民检察院检察理论研究所所长 谢鹏程

2022年3月23日