第一章 招聘过程中的法律风险及防范

第一节 什么是就业歧视

歧视，简而言之，指不平等的看待。国际劳工组织在《关于就业和职业歧视公约和建议书》中给“歧视”下了一个较规范的定义：任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的区别，排斥或优惠；其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等，从而构成歧视。而对于什么是就业歧视，一般是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、学习方式、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。就业歧视渐渐成为一个社会问题，受到了广泛的关注，反就业歧视立法的呼声也越来越高。2022年政府工作报告明确提出，坚决防止和纠正性别、年龄等就业歧视，着力解决侵害劳动者合法权益的突出问题。就业歧视不仅严重侵害了求职者公平竞争的权利，也给社会经济发展带来了一系列负面影响。《中华人民共和国就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。但实际上，现实中遭受就业歧视的劳动者大多忍气吞声。因为劳动者在与用人单位的博弈中处于弱势地位，且遭受就业歧视的大多数是一些个人技能方面并不突出的求职者，让他们去耗费精力维权不太现实。

1958年6月4日，国际劳工组织大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号）是一个关于规范就业歧视问题的权威性文件。该文件中明确就业歧视是指由于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。

国内学者或者通过概括，或者通过列举的方式也对就业歧视进行了界定。如有学者认为，就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、民族、党派、年龄、国籍、户籍等不同而造成的对劳动者就业方面的剥夺或损害。有学者认为，就业歧视是指在条件相等或相近的求职者的求职过程中，或者受聘者在就业时因某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资配置、升迁、培训、就业安全保障等的平等待遇，从而使其平等就业机会受到损害的情况。相关学者从三个方面列举了就业歧视的表现：第一，用人单位的行为是否违反了公平就业的法律规定；第二，用人单位的行为是否有损害事实的存在；第三，用人单位在实施损害劳动者权益行为时是否具有主观过错因素。根据不同的歧视程度，歧视一般分为直接歧视和间接歧视。直接歧视也称为差别对待，是国外最早的反歧视法涉及的一种歧视形式。其立法基础是形式平等，即相同情况相同对待。实践证明，直接歧视概念对于处理极端的和显而易见的歧视非常有效。这些形式中的歧视，歧视的故意和公然表现出的偏见昭然若揭，毫无掩饰。间接歧视，也被称为不利后果的歧视或者差别影响的歧视。在《欧洲联盟非歧视指令》中，从立法上明确了间接歧视的定义：“间接歧视是指表面上看似中性的规定和标准，将使（属于特定性别、种族或信仰等）个人处于与他人相比特别不利的地位，除非这种规定、标准或实践是基于合法的目的并有客观的法律理由，而且实现该目的的手段是必要的和适当的。”