第四章 1992年的刑法学研究

一、基本情况

刑法学是近年来繁荣、发展的主要法律学科之一。1992年的刑法学研究依然进展显著，成果丰硕。据统计，1992年学界共发表刑法论文一千二百余篇，正式出版和铅印发行各类刑法书籍七十余本。本年度还进行了一系列刑法学术活动，并培养了大批高层次刑法人才。

在学术活动方面，中国法学会刑法学研究会和一些省市的刑法学研究会以及有关的司法机关先后召开了一系列的学术研讨会议，从而加强了学术交流，促进了刑法学研究的深入开展。其中尤其值得一提的是，中国法学会刑法学研究会1992年的学术研讨年会。这次会议于1992年10月17日至21日在古城西安举行，与会者一百五十余人，研讨的议题主要是：刑法与改革开放方面的问题，刑罚的运用与完善问题，以及经济犯罪的认定与惩治问题。这些问题都是刑法理论与实践中的热点课题。对这些课题的集中研讨，有力地促进了本年度的刑法理论研究。第三届中日刑事法学术讨论会也于1992年12月在上海举行。我国刑法学者还进行了形式多样的对外学术交流。

在刑法领域高层次理论与实务人才培养方面，本年度也取得了可喜的成绩。有数十位硕士研究生和5位博士研究生通过刑法学位论文答辩，并获得了硕士或博士学位；有一百三十余位全国各级法院的负责法官和业务骨干从中国人民大学法学院中国高级法官培训班刑法学专业毕业；有四百五十余位全国各级检察院的负责检察官和业务骨干从中国检察官管理学院培训毕业。尤应指出的是，本年度国务院批准了三个法学博士后流动站作为首批社会科学方面的博士后流动站试点单位，其中，中国人民大学法学博士后流动站和武汉大学法学博士后流动站的刑法学专业均可以招收博士后。中国人民大学法学博士后流动站刑法学专业，率先于1992年12月录取了新中国第一位法学博士后，从而标志着我国刑法学人才的培养达到了一个新的高度和层次。

从出版的刑法书籍看，研究的进展主要表现在以下几个方面。一是深化了已经展开研究的课题，这方面较有代表性的著作主要有：《中国刑法原理》《共同犯罪论》《故意犯罪阶段形态论》《法人犯罪概论》《刑法若干理论问题研究》《经济犯罪与防治对策》《国际刑法概论》《国际刑法学》等。二是开拓了一些新的课题，较有代表性的著作主要有：《刑法哲学》《犯罪故意与犯罪过失》《刑事责任论》《死刑制度比较研究》《刑法各论的一般理论》《刑法新增罪名研究》《全国人大常委会修改和补充的犯罪》《新罪行各论》《附属刑法规范集解》《毒品犯罪及对策》《毒品犯罪》等。三是出版了一些有参考价值的刑法译著，如《犯罪的动机》《不作为犯的理论》《现代世界死刑概况》《公害犯罪》等。

从出版、发表的刑法论著，尤其是刑法学论文所研讨的课题及其内容看，1992年刑法学研究的进展主要表现在以下三个方面：一是刑法的基本理论、基本制度和刑法改革方面的问题，二是市场经济形势下一些新型犯罪的认定与处理问题，三是对外开放方面的刑法问题。下面分别对这三个方面的进展予以论述。

二、刑法基本理论、基本制度和刑法改革问题

这是近几年来刑法学界一直在注意研究并且成果较多的重要领域。本年度我国刑法学研究在这一领域又取得了一些新的进展，涉及的主要问题如下。

（一）刑法的基本原则问题

刑法的基本原则一直是刑法学界研究的重大课题。本年度对刑法基本原则的研究，又有新的发展。

1．关于罪刑法定原则。有的论者针对罪刑法定原则在西方国家日趋衰落的现状，结合我国法制尚不健全的现实，指出罪刑法定原则在我国不仅不能被抛弃和削弱，而且还应当不断加强和完善，并提出了进一步完善这一原则的具体设想：一是修改和补充1979年刑法，使刑法对犯罪构成和刑事责任的规定更加科学、明确、具体，真正满足罪刑法定原则对刑事立法内容和技术的基本要求；二是在立法上废除类推制度，通过制定判例和扩张解释，解决对少数刑事案件的处理所可能出现的不便适用法条的困难，以便使我国的罪刑法定原则真正体现“法无明文规定不为罪、不处刑”的精神；三是在单行刑法、附属刑法中切实贯彻1979年刑法典所确立的现行法一般不溯及既往、只以从旧兼从轻为例外的刑法时间效力原则，以实现罪刑法定原则所倡导的禁止刑法溯及既往的派生原则；四是建立完备的严格执法的制约机制，通过人大监督、法律监督、社会监督等一整套制约、监督制度，刑事执法活动的公开化、透明度大大增强，以保证罪刑法定原则在司法实践中真正得到贯彻执行。

2．罪刑相适应原则。有的论者在充分肯定这一原则的历史性贡献的同时，历数了它的缺陷和弊端；并对罪刑相适应这一命题的正确性提出了挑战，认为罪刑相适应原则实质上是只重视已然之罪，不重视未然之罪；只重视惩罚和报应，不重视对罪犯的矫正；只重视犯罪的客观实害，不重视犯罪者的个体情况。其结果是罪刑均衡的理论在预防、控制和减少犯罪的实践中失败。因此，我国刑法不应当采用传统的罪刑相适应原则，而应当代之以责刑相适应原则。这一原则的基本含义是：刑罚的轻重应当与刑事责任的大小相适应。这一原则相对于罪刑相适应原则，在内容上有所变化：一是对犯罪的评价包含了行为的社会危害性和行为人的人身危险性两方面的因素，而对这两种因素的综合评判，正是决定刑事责任的大小亦即刑罚轻重的根据；二是将人身危险性理论和刑罚个别化的思想融会贯通于责刑相适应这一刑法的基本原则中，从而使刑罚既重视对已然之罪的控制，又着眼于对未然之罪的预防，有利于在更高的层次上和更大的范围内全面实现刑罚的目的。

（二）刑事司法解释

刑事司法解释是有权解释的一种，它对于指导司法机关正确处理刑事案件具有重要意义。我国最高司法机关历来重视司法解释工作，但存在的问题也不少。如何解决司法解释中存在的缺陷，并逐步加以完善，是刑法学界不少人关注的问题。本年度研究主要涉及以下方面。

1．关于我国刑事司法解释的特点。有的学者认为，我国的刑事司法解释主要有四个特点：一是解释主体的特定性，即只有最高人民法院和最高人民检察院才有权进行司法解释；二是解释对象的有限性，即只能对如何适用法律问题作出解释；三是解释形式的多样性，既有口头、书面解释，又有公开、内部解释；四是解释效力的普遍性，即司法解释一经发布或下达，便对各级司法机关产生约束力。

2．关于我国刑事司法解释中存在的问题。这些问题主要表现在六个方面：一是司法解释尚未完全公开，二是司法解释的主体混乱，三是司法解释超越解释权限，四是司法解释有悖立法宗旨，五是司法解释互相矛盾，六是司法解释内容不甚明了。

3．关于刑事司法解释的原则。有的学者认为，进行刑事司法解释，必须遵守下列原则：一是解释权限原则，二是解释公开原则，三是符合立法意图原则，四是明确、具体原则，五是协调一致原则，六是程序合法原则。

4．关于刑事司法解释的时间效力。有的学者概览了我国刑事司法解释在时间效力上的现状及存在的主要问题后，提出对刑事司法解释的时间效力问题，应通过下列途径加以解决：一是刑事司法解释的生效时间，一般从公布之日起生效，但对于重要的、具有扩张解释性质的司法解释，则可以在公布2～3个月后生效，一些不宜公开的司法解释，则在实际签发之日1～2个月后生效。二是刑事司法解释的失效时间，应从新的立法或司法解释公布之日起失效。三是刑事司法解释的溯及力，应当根据司法解释规定内容的不同加以区别，一般情况下，刑事司法解释没有溯及既往的效力。

5．关于刑事司法解释的规范化。一是解释形式的规范化，要求解释的文体统一，解释的方式只能是文字解释，司法解释的文号编排方法要一致。二是解释实体的规范化，要求避免解释之间的互相矛盾，杜绝违法解释，正确处理司法解释与类推的关系。三是解释程序的规范化，认为司法解释从起草、审议、通过到公布，都应当按既定的程序进行。

（三）缓刑制度和缓刑政策

1．缓刑制度的研讨。主要有两个问题：一是缓刑的适用条件。有的学者把缓刑的适用条件分为前提条件和实质条件两大类，前提条件是指刑法对适用缓刑的罪种、罪质、刑种、刑期、对象的规定，必须严格遵守这些规定，不能降低，也不能突破；实质条件是指对罪犯判处缓刑后，确实不致再危害社会。如何理解和掌握这一条件？有的学者认为，应当将犯罪性质、犯罪情节、悔罪态度、犯前表现、社会环境、家庭环境等因素综合起来加以考虑。二是缓刑制度的立法完善。主要立法建议有：（1）扩大缓刑的适用范围，对于判处5年以下有期徒刑的犯罪分子，亦可以适用缓刑。（2）取消对判处拘役的犯罪分子适用缓刑的规定。（3）增设对惯犯禁止适用缓刑的规定。（4）增设缓刑保证金和（未成年犯）监护人担保制度。（5）建立、健全缓刑考察制度。（6）增设对发现漏罪的缓刑犯撤销缓刑的规定。

2．缓刑政策的研讨。对于缓刑的适用，应当采取何种刑事司法政策，在理论和实践中，主要有三种不同观点和做法：一是限制缓刑的适用，认为缓刑不可不用，但不能多用。如果多用缓刑，对罪犯起不到惩罚和教育的作用，不利于鼓舞群众与犯罪作斗争，对社会则增加了不安定因素。囿于这种认识，有些法院多年来很少适用缓刑，即使在经济发达地区，缓刑犯的比率也仅占全部已决犯的5%左右。二是扩大缓刑的适用，认为缓刑不仅要用，而且越多越好。从国内来看，多用缓刑可以减轻罪犯改造机关的压力；从国际上看，符合刑罚缓和化的趋势。特别是党中央在20世纪80年代末期提出“适当多判一些缓刑”的指示后，有些司法机关和审判人员对这一政策作片面理解，认为缓刑的条件可以放宽，缓刑的范围可以扩大，以致出现了滥用缓刑的现象。其主要表现是：重罪轻判，罚不当罪；多赔少判，以罚代刑；在适用缓刑的对象上，对经济犯罪、职务犯罪不适当地多用缓刑。三是依法适当多判缓刑，认为在当前形势下，可以多判缓刑是相对于前几年适用缓刑较少的情形而提出的，而且多判必须合法、适度，既不能抛开现有的立法规定滥用缓刑，也不允许毫无限度地大量适用缓刑。

（四）单行刑法的适用与完善

自1980年1月1日刑法施行到1992年年底的12年，全国人大常委会颁布了18个旨在对刑法进行修改和补充的“条例”“决定”“补充规定”等单行刑事法规。这些单行刑法的颁布、实施，对于惩治严重的经济犯罪、治安犯罪，起到了重要作用。但是，在立法规定、司法适用和刑法理论上，也存在不少问题。因此，如何理解和适用单行刑法，如何从立法和司法上对单行刑法加以完善，一直是近年来刑法理论界和司法界关心、研讨的重点课题。1992年对单行刑法的研究，主要集中在以下几个法规上。

1．《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的适用与完善。其中主要涉及对贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪的构成要件及刑事责任的研究，对巨额财产来源不明罪存废问题的争论。

2．《禁毒决定》的适用和完善。其中有四个方面的问题：一是毒品犯罪的罪名问题；二是毒品共犯的认定问题；三是毒品犯罪的死刑适用问题；四是各种具体毒品犯罪的构成及处罚问题。此外，有些论者还对我国毒品犯罪的现状、原因和防治对策进行了探讨。

3．《严惩淫秽物品犯罪分子决定》的适用和完善。其中主要对走私淫秽物品罪的构成及与走私罪的区别、出版淫秽物品罪和传播淫秽物品罪的构成及法律责任等问题进行了研讨。

4．《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的适用和完善。学界提出并进行研讨的主要问题有：拐卖妇女、儿童罪的构成及与拐卖人口罪的区别，绑架妇女、儿童罪的构成及刑事责任，绑架勒索罪的构成及与绑架妇女、儿童罪和抢劫罪的区别，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪的认定及处罚原则。

5．《关于严禁卖淫嫖娼罪的决定》的适用与完善。研讨的主要问题有：卖淫行为是否应上升为犯罪行为，明知患有性病而卖淫嫖娼的罪名及法律适用。

（五）刑法的改革和完善问题

刑法立法的改革和完善是1992年刑法学界研究的热点问题之一，也是发表论著最多的研究课题之一。这一课题所涉及的问题较多，概括起来主要有以下几个。

1．刑法改革的任务问题。有的学者认为，我国刑法改革面临着五大任务：一是总结我国刑事立法的经验、教训；二是搜集、研究外国刑事立法的资料和经验；三是科学评价现行刑法的社会效果；四是搜集、整理各部门对修改刑法的意见；五是提出刑法改革合理方案和科学论证。

2．刑法改革的指导思想问题。有的学者指出，刑法改革必须摒弃“宁疏勿密”“宁后勿前”的传统立法思想，正确处理法条的粗疏与细密、立法内容的滞后与超前的关系，要做到疏密有致、粗细得当，既要立足现实，又要放眼未来。

3．刑法总则的改革和完善问题。该问题主要涉及死刑、不定期刑、罚金刑、缓刑、减刑、假释等刑罚制度的立法完善，以及建立我国保安处分制度的问题。

4．刑法分则体系的革新与重构问题。有的学者认为，把犯罪客体作为建立我国刑法分则体系的理论根据是错误的，而应当按照犯罪行为的特征对犯罪进行分类；并据此设想刑法分则体系应当由以下几种犯罪组成，即叛乱罪、扰乱司法罪、危险罪、破坏罪、杀伤罪、奸淫罪、非法占有财物罪、非法牟利罪、扰乱生活罪等。

5．新增罪名问题。学界提出应当新增加的罪名主要有：侵占罪、制造销售伪劣产品罪、非法竞争罪、危害环境罪、侵犯版权罪、盗窃技术秘密罪、泄露技术秘密罪、有关计算机方面的犯罪、扰乱法庭秩序罪、私分公共财物罪、破坏土地资源罪等。

三、市场经济形势下的新型犯罪问题

1992年是我国市场经济繁荣发展的一年。在市场经济形势下，对一些表现突出的经济犯罪尤其是新型犯罪问题应当如何认定与处理，是本年度刑法研讨的一个热点，也是刑法学研究进展显著的一个领域。在此一领域进展明显的主要课题如下。

（一）经济活动中罪与非罪的区分标准

伴随着社会主义市场经济时代的到来，如何划清经济活动中罪与非罪的界限，重新成为理论界关注的热点问题。这一问题涉及立法的修改与完善，司法中的运用与把握，理论上的更新与深化。从讨论的情况看，主要有三种观点。

1．“政策标准说”。这种观点认为，对经济活动中罪与非罪的区分，应当坚持“三个有利于”的标准，即看其是否有利于发展社会主义社会的生产力、是否有利于增强社会主义国家的综合国力、是否有利于提高人民的生活水平。只要是符合上述“三个有利于”标准的，就是非罪行为，刑法应加以保护。

2．“法律标准说”。这种观点认为，对经济活动中罪与非罪的区分，是一个严肃的法律问题，绝不能脱离法律规定，简单地用党的政策来对行为的性质作出评判，因此，必须把行为是否符合刑法规定的犯罪构成作为区分罪与非罪的标准，符合法定的犯罪构成诸要件的，就是犯罪行为；否则，就是非罪行为。

3．“双重标准说”。这种观点认为：对经济活动中罪与非罪的区分，既要坚持“三个有利于”的政策性标准，又要坚持犯罪构成的法律标准。这是因为，“三个有利于”作为评价经济活动中某种行为的总标准，带有政策性指导意义，而且这一标准与刑法中对犯罪的本质特征——社会危害性的规定并不矛盾。特别是当刑事立法对某种经济活动中的行为没有规定，或者立法规定滞后、错误时，“三个有利于”对于评价行为的性质具有重要意义。至于如何具体区分经济活动中的罪与非罪，这些论者提出：一是要坚持犯罪的本质特征，当前主要看行为是否对发展社会生产力和商品经济有利，从宏观上区分罪与非罪；二是要严格依照刑法规定的具体犯罪构成要件，从微观上区分罪与非罪。

（二）科技人员犯罪的认定与惩治问题

对这一问题的讨论，主要涉及下列两方面的问题。

1．查处科技人员犯罪的指导思想问题。有的论者明确提出，在查处科技人员犯罪案件时，在指导思想上必须确立保护科技人员就是保护生产力的观念，增强刑事司法为科技发展服务的意识，遵循慎重稳妥、不枉不纵的原则，追求查处的法律效果与社会效果的统一；同时，必须坚持一手抓改革开放、一手抓打击各种犯罪的方针，不能把查处科技人员的犯罪活动同保障生产力和科技进步对立起来。

2．对科技人员行为性质的认定问题。一些论者指出：对科技人员某一行为性质的认定，既要从宏观上把握其行为有无社会危害性及社会危害性的大小，又要从微观上分析行为是否符合刑法规定的某一具体犯罪的构成要件。具体来讲，应当划清下列几个界限：一是要划清科技人员在不损害本单位利益的情况下业余兼职，进行科技咨询、服务活动并从中获取报酬，与利用职务便利，侵犯本单位利益，进行贪污、受贿的犯罪行为的界限。鼓励科技人员充分发挥他们的潜力和才智，为科技进步和经济建设服务。二是要划清科技人员正常参与各类技术交易，进行技术中介活动，与盗卖、非法倒卖科技成果行为的界限。鼓励和支持科研单位和科技人员大胆地开拓技术市场，促使科技成果尽快地转化为生产力。三是要划清科技人员擅自转让职务技术成果、中饱私囊，与转让属于自己完成的非职务技术成果、取得合法收入的界限，依法保护科技人员的合法收入。四是对于既有专业技术又担任一定行政职务的科技人员，要划清利用本人技术专长提供技术服务而获取报酬，与利用行政职务索取、收受财物行为的界限。当二者互相交织，不宜分清时，应坚持慎重、稳妥的原则，不要急于追究刑事责任。五是对于业余兼职的科技人员提供技术服务、收取报酬的行为，不论双方有无协议，也不论协议本身规定得是否周密，以及报酬数额的多少，关键是要看是否真正体现了“按劳取酬”的分配原则。

（三）证券交易中的刑事法律问题

1992年是我国证券市场恢复和发展的第十二个年头。截至1991年年底，我国证券市场已累计发行各类有价证券三千多亿元，证券余额超过2 000亿元，累计转让交易额五百多亿元，证券机构和代理网点已达两千多家。在证券业迅猛发展的同时，证券交易中的各种违法犯罪活动也随之出现。但是，我国目前尚未制定一部全国通行的“证券交易法”，加之国家对证券市场缺乏有效的管理，致使对证券交易中的违法犯罪活动的惩处，基本上处于无法可依的状态。针对这种状况，刑法学界一些同志对证券交易中违法犯罪活动的刑法调控问题，进行了有益的探索，并提出了惩治这些犯罪行为的立法设想和司法对策。

1．证券发行者的违法犯罪问题。这主要有三种情形：一是用尚未上市的看涨证券行贿。对这种行为可按行贿罪论处。二是滥施经营，造成公司亏损或破产。对这种行为目前尚无准确的罪名可以适用。三是伪造账目、截留或私分证券赢利。对这种行为如何适用法律，亦无明文规定，最接近的罪名是贪污罪。

2．证券经营者的违法犯罪问题。这主要有两种情形：一是将可能赢利的证券私分获利。对这种行为，国外证券法和刑法中均设有刑事处罚条款，我国目前尚无专门的法律条款可供适用。二是故意泄露证券交易市场的信息。对这种行为可以按泄露国家秘密罪处理。

3．证券持有者的违法犯罪问题。这也有三种情形：一是用贷款或托管的他人款项从事证券交易。对这种行为如何处理，法无明文。二是出卖已经作废或破产的证券。这种行为若符合诈骗罪的构成要件，可以按诈骗罪论处。三是为获取高额证券收入而造谣惑众。对这种行为的处罚，也应在立法上作出专门规定。

此外，有的论者提出，目前对证券市场的刑法调控，重点要解决下列问题：一是禁止内幕交易。对于内幕人利用自己所掌握的内幕信息从事证券交易牟取暴利的行为，要给予刑事制裁。二是禁止操纵证券行情，扰乱证券交易价格。特别是对于少数“股票黄牛”哄抬股票价格，从中牟利的行为，要坚决予以打击。

（四）计算机犯罪问题

计算机犯罪是一种新的犯罪现象。国际上的计算机犯罪肇始于20世纪60年代，我国发现首例计算机犯罪则在1986年。据有关资料介绍，随着计算机在社会生活诸多领域的运用和普及，我国的计算机犯罪活动也逐渐增多，而且大有愈演愈烈之势。但是，我国刑法学界对计算机犯罪问题的研究起步较晚，无论是在研究的广度还是深度上，都还不能适应同这种犯罪作斗争的需要。本年度发表的关于计算机犯罪问题的论文，其内容主要涉及以下两个方面。

一是关于计算机犯罪的定义。有论者认为，计算机犯罪并不是一个独立的罪名，也不是严格意义上的犯罪类型，而是与计算机有关的各种犯罪行为的总称。具体来讲，计算机犯罪是指行为人以操纵、破坏、窥窃等手段危害计算机系统的正常、合法运行和功能，或者危害计算机程序、数据安全，或者利用计算机系统谋取非法利益，或者虽不谋取非法利益，但是侵犯他人合法利益，可能造成或者已经造成严重后果的行为，或者负有阻止以上行为发生的责任，而故意或过失地未阻止上述行为的，均为计算机犯罪。

二是关于计算机犯罪的定性和处罚问题。有论者认为，计算机犯罪十分复杂，它所涉及的罪名目前尚难列举穷尽。从司法实践来看，它主要涉及下列罪名：用计算机诈骗钱财的，应以诈骗罪论处；利用计算机盗窃钱财的，以盗窃罪论处；公务员利用职务之便，且利用计算机盗窃、诈骗、侵吞公共财物的，以贪污罪论处；盗窃计算机系统所包含的程序、数据、信息的，根据不同情况，可能分别构成间谍罪、泄露国家机密罪、泄露军事机密罪；破坏计算机资产的，可能构成反革命破坏罪、破坏生产罪、故意毁坏财物罪，以及危害公共安全方面的犯罪；此外，计算机方面的犯罪还可能涉及妨害证券、证件、证据等罪名。

（五）“能人经济犯罪”的司法对策

所谓“能人经济犯罪”，是指在当前改革开放的大潮中，在生产、科研、流通或其他领域中有特殊才能的人所实施的经济犯罪。这种经济犯罪分子具有双重身份：一方面，他们曾经为或者可能为社会作出重大贡献，是有功之人；另一方面，他们又实施经济犯罪活动，对社会造成危害，是有罪之人。对这种“罪人兼能人”的特殊犯罪分子如何处理，在理论上和实践中存在以下不同意见。

第一种观点认为，对“能人经济犯罪”绝不能网开一面，更不能法外施恩，否则，既有悖于法律面前人人平等的原则，又轻纵了经济犯罪分子，不利于严厉打击经济犯罪，最终将会对改革开放事业造成破坏。

第二种观点认为，对“能人经济犯罪”应当实行特殊的司法政策，能免则免，能宽则宽。有的人提出，对犯罪的能人要少判实刑，多判虚刑（管制、缓刑）；少判自由刑，多判财产刑；少一些狱内执行，多一些减刑、假释。总之，从量刑到行刑都应体现从宽处理的政策。

第三种观点认为，对“能人经济犯罪”的处理，既要区别对待，又要认真慎重。具体来说，要注意下列问题：一是要准确界定“能人”和“能人经济犯罪”的范围，不能对任何有一技之长的能人所实施的任何经济犯罪都从宽处理；二是对“能人经济犯罪”的处理要实行严格的审批程序，务必搞清、搞准，既要对能人加以保护，又要防止司法机关处理这类案件的随意性；三是要坚持用邓小平同志提出的“三个有利于”标准，来考察行为人的行为有无社会危害性和社会危害性的大小，对于一时搞不准的案子，先不要批捕、起诉和审判；四是要坚持依法适度从宽的原则，绝不能宽大无边，更不能一味放纵，要贯彻执行“可捕可不捕的坚决不捕”“可判可不判的坚决不判”“能从宽处理尽量从宽处理”的政策和原则。

四、对外开放方面的刑法问题

对外开放方面的刑法问题，也是近年来刑法学界关注的一个重要领域。本年度在这一领域进展较明显的主要课题有以下几种。

（一）海峡两岸刑法的比较研究

对这一专题的研究已由以往的侧重对全国性刑法与台湾地区“刑法”整体结构、立法技巧的宏观比较研究，而转向对刑法原则、刑罚种类、刑罚制度和有关具体犯罪的比较研究。通过比较相关法律规定的特点，评析各自的利弊，注意吸收台湾地区“刑法”的优点，借鉴其成功的立法经验，提出完善全国性刑法的意见和建议。从本年度发表的论文来看，海峡两岸刑法的比较研究，主要涉及以下三大课题。

1．对两岸刑法立法特点的比较。有的论者撰文认为，全国性刑法的立法特点是简明而概括、粗略而混乱，而台湾地区“刑法”的立法特点则是详细而具体、繁杂而冗赘，并且存在一些违法悖理的条款。

2．对两岸刑罚及刑罚制度的比较，其研究范围涉及对两岸刑法中规定的死刑、罚金刑等刑种的比较，对累犯、缓刑、假释、数罪并罚等刑罚制度的比较。

3．对两岸刑法分则中具体犯罪的比较，集中研究了台湾地区“刑法”中的有关罪名对完善大陆刑事立法的借鉴意义。例如，有的论者认为，台湾地区“刑法”规定的公务员图利罪、妨害救灾罪、发掘坟墓罪、强制罪、泄露业务上知悉工商秘密罪、海盗罪、侵占罪、损害债权罪等，都值得全国性刑法吸收和借鉴。

（二）两岸交往中互涉的刑事法律问题

1．处理两岸互涉刑事法律问题的原则。有的学者提出了解决这一问题的三项原则：一是坚决维护祖国统一的原则，二是平等保障两岸同胞权益的原则，三是相互尊重历史和现实的原则。

2．两岸刑事司法的互助问题。有的台湾地区学者在大陆的法学刊物上发表文章，提出了10个两岸可行的司法互助事项，其中包括互相交换犯罪组织情报、为对岸司法机关调查刑事证据、为对岸司法机关逮捕人犯、公海犯罪人之逮捕、劫机犯人之逮捕、两岸所实施数罪之合并侦查、两岸所实施数罪之合并审判、累犯之加重或从重处罚、一事不再理原则之承认、自由刑的替代执行。

3．两岸合作惩治海上犯罪问题。针对近年来台湾海峡走私、抢劫等犯罪活动日益猖獗的情况，有的学者着力探讨了两岸合作惩治海上犯罪的必要性和可行性，提出了两岸合作惩治海上犯罪所必须坚持的四项原则，即贯彻一个中国的原则、维护公正合理的原则、注意互相协商的原则、坚持司法运作排斥军方介入的原则；并且对两岸合作惩治海上犯罪的协议内容作了探析，这些内容包括两岸合作惩治海上犯罪的范围、参加的主体、合作协调的机构与渠道、分工、合作程序、合作方式等一系列问题。

（三）国际刑法问题

国际刑法学以国际犯罪和国家之间的刑事合作法律规范为研究对象，是广义刑法学的一个分支学科。本年度专门研究国际刑法的论著论及的主要研究课题有以下几个。

1．国际刑法中的普遍管辖原则。有论者着重探讨了普遍管辖原则的形成和发展、该原则的基本内容、该原则与国家主权的关系、该原则的国际实践等。

2．国际刑法中的引渡问题。作者主要研究了引渡的原则、条件和引渡的新发展。

3．国际犯罪与国内刑法的立法对策。有的认为面对日益严重的国际犯罪活动，我国刑法应当增设有关惩治国际犯罪的内容，既享有对国际犯罪的刑事管辖权，又承担打击国际犯罪的国际义务。并且该论者提出了国内刑法在规定国际犯罪及其刑事责任时，应当遵循下列原则：一是借鉴和吸收外国刑法中的有益经验，切实维护我国国家和民族利益的原则；二是以我国参加、批准的国际公约、条约所规定的刑事法律规范为基础，立法保持适当超前的原则；三是国内刑法中规定的国际犯罪与本国参加的国际条约中的刑事条款相协调统一的原则；四是繁简适中的原则。

4．建立我国刑事司法协助制度的问题。有论者认为，尽快建立我国的刑事司法协助的制度，首先是为了适应同国际犯罪作斗争的需要，并且有助于切实行使我国对某些国际犯罪的刑事管辖权；其次是为了进一步适应我国对外开放形势的需要，有助于保护我国国家和公民的权益，保证国家司法审判权的正确实现。

[赵秉志、鲍遂献；载《法学评论》，1993（4）（5）]