绪论

一、民法的概念

何为民法？法律并无定义。学者中也有各种不同的说法。按照我国法律的规定，民法是调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总和。

“民法”一词是外来语，就其使用的含义而言，有形式民法与实质民法、一般民法与特别民法、广义民法与狭义民法之分。形式民法是指以民法命名的法律，这种意义的民法是指冠以民法名称的法律，如《中华人民共和国民法典》；而实质民法是以法律规范的性质来定义民法的，即不论该法律规范在何种名称的法律中，只要性质上属于规范民事事项的法律规范，就属于民法的范畴。通常所称的民法，一般是指以形式民法为主要内容的实质民法。一般民法与特别民法是从法律所规范的社会关系的特性上，也就是法律的适用范围上而言的，一般民法是指规范一般民事关系的民法，特别民法是指规范特别民事关系即规范特定方面、特定领域的民事事项的民法。如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）为一般民法，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等即为特别民法。广义民法与狭义民法是依法律分类的不同标准来划定民法范围的，广义的民法是指全部私法，而狭义的民法则仅为私法的一部分。通常认为，商法以外的私法为狭义民法。

二、民法在法律体系中的地位

法律是社会生活调整器。不同的社会关系由不同的法律调整，也就形成不同的法律部门。如某地一位人大代表开车撞人致人死亡，这一事故会引发三种关系，一是该人的人大代表资格的罢免，如其有驾照还有其驾照的吊销；二是对该人刑事责任的追究；三是该人对受害人一方的赔偿。这三种关系性质不同，由不同的法律调整。调整社会生活的法律，从大的方面说，可分为公法与私法。

关于公法与私法的划分，这是自罗马法上就有的。查士丁尼在《法学总论》中指出，“法律学习分为两个部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”1公法与私法有着不同的效力，在《学说汇纂》中指出，“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法是任意的，“对当事人来说，协议就是法律。”2近现代大陆法系国家无不认可公法与私法的区分，但对其划分标准观点不一，主要有利益说、主体说与性质说。利益说认为，公法以保护公益为目的，为保护公益的法；私法以保护私益为目的，为保护私益的法。主体说认为，调整国家与其他社会公共团体间的关系，以及国家及其他社会公共团体与私人间关系的法律为公法；调整私人之间或私团体之间关系的法律为私法。性质说，有的主张调整非平等关系即权力服从关系的法律为公法，调整平等关系即权利义务关系的法律为私法，此称为权力关系说；有的主张规范国家统治权发动关系的为公法，规范非统治权发动关系的为私法，此说称为统治关系说；有的主张，调整基于国民一分子资格的国民生活关系的法律为公法，而调整基于社会生活一分子立场的社会生活关系的法为私法。

上述各说，均有道理，也并无实质性区别。在法治国家，基于法律所调整的社会关系，无非可以分为两大类：一类是平等主体之间的权利义务关系即所谓的市民社会或公民社会关系；一类是不具有平等地位的法律关系即所谓的政治国家社会关系。如上例中提到的三种关系中，无论是人大代表资格的罢免或驾驶执照的吊销，还是刑事责任的追究，都是国家机关与个人之间的关系，并不是一种平等关系，调整这些关系的法律即为公法；而造成事故发生的赔偿关系则是个人之间的关系，直接关系的是个体利益，调整该部分关系的法律即为私法。

“民法”一词源自于罗马市民法，因此从词源上说民法为市民法或市民社会的法。所谓市民，也就是指具有独立人格的独立之人；所谓市民社会，实质上也就是具有独立人格的人们所结成的各种社会关系的总和。在市民社会中，人与人之间是独立的，没有相互隶属的人格关系。罗马法上的市民法最初指的是适用于罗马公民的法律，而当时也只有罗马公民才有独立的法律人格。近代社会的市民社会，是从人与人之间的身份关系发展为契约关系而形成的，在市民社会，市民有着独立的地位，相互间的交往是以个人名义或者个体名义自愿进行的，市民社会的关系也就是私人间或者说社会个体成员间的关系。民法也就是调整市民社会关系的法律即私法。因此，民法关系也就是私法关系，民事权利也就称为私权利。在这一意义上所说的民法，当然是指实质民法。

区分公法与私法无论在司法实务中还是立法上都是有重要意义的。从立法层面说，对私法关系的调整方法应为平等性和任意性：私法调整社会关系须赋予主体以平等的地位，对主体的权利予以平等的保护等；私法规范具有任意性的特点，强调意思自治，可由当事人自行设定权利义务。而法律对于公法关系的调整方法应为强行性。从司法层面上说，对公法关系的救济适用行政诉讼程序或刑事诉讼程序，当事人对其权利义务是不能自行处分的；而对于私法关系的救济适用民事诉讼程序，当事人可以自行处分自己的权利。

当然，在现代社会也出现“私法公法化”与“公法私法化”现象。例如民法中也有一些强行性规范，在行政管理中也可以协议的方式确定双方的关系，但公法与私法关系的性质并未改变。在私法中制定一些公法性的规范，其目的不是否定私法的精神，而是为了真正实现民法的精神。

三、民法的法典化与民法总则

如前所述，形式民法是指以民法命名的法律，亦即民法典。因此，形式民法是民法法典化的产物。民法的法典化是近代民法的事情，也是大陆法系的传统。英美法以判例为主要法律渊源，虽也有制定法，但无大陆法系的民法典。

大陆法系的民法典有法国法系与德国法系两种立法体例，二者虽都是从罗马私法发展而来，但结构形式不同。

法国法系采《法学阶梯》的模式，由人、物、诉讼三部分组成。法国民法典将诉讼的内容剔除，除前言分为三编：第一编为人，包括有关人格和身份（婚姻家庭关系）的规范；第二编为财产及对于所有权的各种限制，包括所有权和其他各种物权；第三编为取得财产的各种方式。该法典具有开放性的特点，但形式逻辑化程度有限。

德国法系采《学说汇纂》的模式即潘德克吞式。德国民法典分为五编，即总则、债权、物权、亲属和继承。这种体例形式逻辑化程度高，逻辑严密，结构严谨，每一制度从一般到特殊，从抽象到具体。潘德克吞式编制体例在于采用所谓“提取公因式”的方法，从各种法律关系中抽象出共同规则，集中规定在个别的规定之前，称为总则。3

我国民法典的编纂始于1911年《大清民律草案》。该法采用潘德克吞式编制体例，分总则、债权、物权、亲属、继承五编；南京国民政府民法沿用了这一体例。

中华人民共和国成立后，我国曾四次编纂民法典。改革开放后进行了民事立法，形成以民法通则为统领，民事单行法为主干的民法规范体系。为适应社会经济生活的需要，为建成与社会主义市场经济和法治国家相适应的完善的法律体系，党的十八届四中全会提出编纂民法典。编纂民法典工作分两步进行：第一步为制定民法总则；第二步为编纂民法典的各分编。

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过。《民法总则》是民法典的开篇之作，在民法典中起统领作用。李建国副委员长指出，在《民法总则》起草过程中，遵循了编纂民法典的指导思想和基本原则，并注意把握以下几点：一是既坚持问题导向，着力解决社会生活中纷繁复杂的问题，又尊重立法规律，讲法理、讲体系；二是既尊重民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求；三是既传承我国优秀的法律文化传统，又借鉴外国立法的有益经验。4这也就形成我国《民法总则》的特色。

自民法总则颁布后，立法机关开始编纂民法典。2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》，《民法总则》经修正后为《中华人民共和国民法典》的第一编，自2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》施行，《民法总则》同时废止。

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1　〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5—6页。

2　周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆2004年版，第92页。

3　梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第14页。

4　参见李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，见《中华人民共和国民法总则（含草案说明）》，中国法制出版社2017年版，第51—52页。