1.4.2 德国工程法上情事变更原则之适用

1.4.2.1 德国建筑私法中VOB/B对建设工程施工合同中施工风险的规定

由于在工程施工合同中，债务关系从发生到履行完毕往往要经历相当长的履行期，这种较长时间的债务关系的特性，使得工程合同较容易遭遇各种给付障碍情形，而其复杂性远非一般之长履行期之债务关系所能比拟。主要是因为工程契约中不少权利义务只有在工程履行过程中才发生，比如新的施工技术或政策变化等，使得承包人之详细的权利义务内容需渐次确定，在不少情况下甚至需要重新协商，例如如何克服履行中之意外风险，如何妥善分配意外风险造成的损失。因此仅仅适用《德国民法典》关于承揽合同的规定已经不能满足应对及妥善调整工程合同之复杂性及多变性。1926年由德国官方及建筑商共同体组成了德国建筑给付招标及契约委员会（Deutschen Vergabe-und Vertragsausschuß für Bauleistung，DVA），为寻求发包方和承包商间利益的平衡，订立了更为符合工程合同特性及需求之合同范本，即“die Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistung，VOB”，于1974年开始进行修订，其后更经历多达十次修订，现行版本是2006年编订颁行的，主要由三大部分组成，其中VOB/B部分最为重要，是工程契约的一般契约条件，其全称为“Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen”。[127]其本质上是一种包含工程契约定型化契约条款之契约范本，VOB/B的规定与调整对象涵盖了工程合同之履行、报酬、风险分配及工程验收等内容。

因为VOB/B并非国家颁布之法律或法规命令，因此其仅仅是一种工程契约之范本，所以兴建工程并非必须按照VOB/B之规定不可，原则上VOB/B之内容只有在工程合同当事人在合同中明确其适用时方有拘束力。[128]但是依据VOB/A第1条至第3条之规定，公共工程合同之发包及招标必须适用VOB/B之规定。即将VOB/B之规定纳入公共工程建设合同乃是当事人必须承担的一项公法上的义务[129]。事实上鉴于VOB/B乃系针对建设工程施工合同之个性而详设有关规定，比之于《德国民法典》关于承揽合同的规定更加具有针对性和可操作性，因此德国实务上不仅公共工程合同必须纳入VOB/B之规定，私人工程合同也多将其纳入合同文本，在2001年曾有法院明确表示VOB/B应作为法律规范而适用。[130]

虽然大多数学说及实务见解以为VOB/B对于合同内容并无直接之拘束力，但事实上也有可能通过合同解释的方式使VOB/B对于案件事实产生影响力。例如德国联邦最高法院曾经认为VOB/B条款可以视为《德国民法典》第242条在工程合同中的具体化规定，其本质上是符合诚实信用原则及交易惯例的。[131]因此，如果当事人之间的合同条款与VOB/B之条款有明显冲突，该条款可能被法院宣布为无效。其正当性根据在于VOB/B的条款在制定时即考虑到工程合同的特殊个性，且一般是常见的工程领域中惯性做法的总结，正常情况下当事人可以据此预期当事人具体的权利义务以及工程施工中风险负担的分配状况。[132]所以VOB/B主要是以民法规定为框架，在合同当事人选择以VOB/B作为合同内容时，VOB/B中某些条款可以排斥《德国民法典》中有关承揽合同的规定。若当事人并未合意将VOB/B的条款纳入合同，则法院在个案审判时仍得以VOB/B之条款来填补合同漏洞或者作为合同解释的依据。当然VOB/B既为定型化契约条款，即有《德国民法典》第308条第5项及第309条第8项第2款禁止性规定之适用。总之，VOB/B之适用在德国工程实务中是相当普遍的，也更加符合工程合同之目的，比《德国民法典》第631条以下之承揽合同更能满足工程实务上的需求，且其规定更加具体深入。

VOB/B全文共计18个条文，内容涵盖了工程合同履约期间之权利义务关系，并延伸至工程瑕疵担保、风险负担、争议处理等。[133]基于本文之写作目的，以下重点介绍VOB/B对于工程合同履约过程中的障碍及风险分配的有关规定，因为这部分内容与情事变更原则的适用具有实质关联性。

第2条：报酬[134]

本条首先定义合同报酬，如承包人完成工程任务的数量和类型，则发包人即应付出报酬。若无其他约定，则适用单价合同之约定。若当履行之数量偏离原约定给付10%以上时，则必须再为一新价格之调整。假如设计者有变更或者发包人另有特殊要求，则契约双方当事人应另行商定追加款，而且必须在施工前即商定完毕。若当一个总价作为给付报酬被约定时，则报酬维持不变。如已履行的给付已重大地偏离了契约中原预定之给付，且已无法维持原先之总价（《德国民法典》第313条），应赋予当事人请求调整增减给付之权利。对于调整之安排是以价格调查的基础为出发点。若发包人要求另外增加以小时计工资的额外工作，亦需在施工前确定小时工资额。

第6条：施工的障碍或中断[135]

1.第6条第1项

若承包人在施工时，因外在因素出现障碍而无法继续施工时，则承包人必须尽快以书面通知发包人，并提出不能继续施工的原因。若承包人怠为通知时，则只有在事实及其障碍效果显然早已为定作人知悉时，承包人才有提出对于障碍情况考量的请求权。

2.第6条第2项

在本条款第1款中明定，承包人在下列情事导致之施工障碍得请求展延工期，竣工日期按中断日期往后顺延：

A于发包人领域范围所生之情事：包含施工环境之地下涌水、施工环境之土地等因素所导致之施工障碍，亦即施工客体之可施作性应认属发包人领域之情事，由定作人负责；

B罢工或示威；

C因不可抗力或其他对于承包人不可避免的情况：如法令变更或其他承包人无法防免的情事等。

第2款则规定，履约期间因天气状况的影响则不视为障碍，因为此一对于施工之影响通常必须在事前被考虑到。唯如承包人于缔约时通常情形显不可预见的中断原因者，则应视为障碍事实，例如地震、大暴雨等天灾，施工无法进行。此时系属不可归责于承包人，应准许承包人得主张延长工期。唯关于天灾之种类应予以特别约定，地震应有等级，多大的地震才不能施工，大暴雨不能施工，也应写明大暴雨持续多长时间才不能施工。

3.第6条第3项

承包人必须完成依契约约定可以被公平合理要求应完成的工作，以确保营缮工程的顺利继续。一旦障碍情况被除去时，承包人即须随时和立即恢复施工并向定作人通知之。

4.第6条第4项

依据本条规定，承包人为了恢复施工及在一个较通常情形不利天候而发生的迟延，其期限之延长及附加费用之多寡应依据障碍的持续时间计算。

5.第6条第5项

如给付并未陷入不可能，但承包人之施工因障碍而中断时，则承包人得请求之报酬，除了依已完成之工作计算外，尚应包括承包人额外支出之费用。

6.第6条第6项

若障碍情况系可归责于一方当事人时，他方当事人得就其已支出而发生之损害仍可请求发包人给付，唯于发包人有故意或重大过失时，承包人始得请求所失利益。此外，承包人依据《德国民法典》第642条之合理适当的补偿（赔偿）请求权不受影响，只要依据VOB/B第6条第1项第1句通知发包人或者依据第2句发包人显然已经知道的情况下，即有适用。

7.第6条第7项

如停工超过三个月，则任一方当事人得在停工后以书面终止契约。该结算适用本条第5项及第6项之规定；如承包人就停工系属不可归责，且施工工地之清理费未于发包人应给付之酬金中所包含，则发包人对承包人所支出之清理费仍有给付义务。

第7条：危险的承担[136]

在典型的建设工程合同的意义上，承包人负担成功交付建筑物的义务，直到验收完毕，其须确保建筑物没有建筑瑕疵；在交付前，承包人为此一直持续负担着风险（《德国民法典》第644条第1项第1句；VOB/B第12条第6项）。风险只有在验收后才由承包人转移至发包人，这就是报酬风险（Vergütungsgefahr），尽管因为中断或者短缺的给付（der Wegfall oder die Verschlechterung der Leistung），可能破例地在验收时间点之前就转移给发包人。

在《德国民法典》承揽合同的规范中，按照第644条第1项第2句有这样一个例外被考虑，即发包人陷于受领迟延或是工作之运送符合第644条第2项。此外，第645条第1项第1句规定了这种案例，工作在受领前由于发包人提供材料之瑕疵或由于一个发包人为了履行所给予之指示毁损灭失、恶化或是已成为不可履行者，且营造业者对于此种无法再为之情况不可归责时。[137]一个与该句类似的表述体现在VOB/B第7条第1项，其规定：“于发包人受领前因为不可抗力、战争、暴乱或其他客观上无法防免的情况而损坏或毁损，则承包人得依据第6条第5项对于已经履行的给付请求报酬；因前项情形而造成之其他损害，承包人与发包人间均无相互赔偿之义务。”在本条规定下，关于交付前之报酬危险，有着不同于《德国民法典》第645条之规范内容，本条的先决条件是客观情事发生重大变化且不可归责于承包方。当由于此种变化使得已经全部或者部分履行之给付毁损或灭失时，依照VOB/B第6条第5项承揽人有报酬请求权。[138]此项不同于《德国民法典》第645条规定之理由乃在于工程合同中承包人所施作之客体通常不在承包人所得管理支配之范围，因此，基于公平原则不令承包人承担交付前因一定客观情况所致之工作物毁损、灭失之报酬风险。因此，若系当来自定作人本身或是由于其升高风险之行为状况下的工作毁损灭失，[139]则也应有该条之适用。

例如在验收以前，承包人所施作之工作物如因外力、战争、天灾或其他客观上承揽人无法防免或不可归责之等因素而使承揽人已完成的任务（已施工的部分）毁损、灭失者，承包人就已完成之给付得向发包人请求报酬或已支出垫款之偿付，即应由发包人承担这种风险。

对于以上规定德国工程实务界均承认其较能妥善分配建设工程中的各种风险，对于支出费用增加之部分，其于该范本第2条明白规定，于单价合同中，若数量已超出原定10%者，即得请求调整价格；于总价合同中，若当已被履行的给付严重偏离合同中被预见之给付，以至于总价的维持是不可被期待的，亦得请求调整合同总价。另外，在风险分配范围上，在德国法上是通过划定发包人风险领域范围，即于VOB/B第6条将较易由发包人掌控之风险归由发包人承担，如第三人迟延事由、施工环境之地下涌水、施工环境之土地等因素所致之施工障碍、罢工或示威、因不可抗力或其他对于承包人不可避免的情况等皆划归为发包方应承担风险之范围，而使得承包人得依据《德国民法典》第645条向发包人请求费用补偿，或亦得通过VOB第6条之规定向发包人请求费用补偿。相比之下，在我国原《合同法》第16章（《民法典》合同编第18章）关于建设工程施工合同的规定中，并没有如此明确的关于风险负担的划分条款，在工程实务中更不可能将上述风险定义为发包人应当承担之风险范围。所以，在没有适当请求权基础但又对承包人显然不公平的情况下，不少工程承包商希望通过主张原《合同法解释二》第26条之情事变更原则来调整当事人之间的不公平状况。事实上在德国工程实务中，很少有主张适用《德国民法典》第313条来调整合同的案例，甚至有学者以为情事变更原则对于工程实务并无意义，这主要是因为VOB/B对工程合同中所能遭遇到的风险之分配已经有了比较明确具体的规定，且其所为之风险分配较为符合公平正义，因此在遭遇客观情事之重大变化时，德国工程实务上的承包商往往主张依据VOB/B第2条、第6条、第7条向发包方主张展延工期以及费用补偿，而没有必要通过其民法典第313条关于交易基础丧失之规定来寻求救济。

1.4.2.2 德国工程法上情事变更原则适用之要件

在德国学说上，常见之情事变更案例大约可以分为对价关系破裂、货币贬值、给付失去意义、给付困难、价值减损或给付减缓、法令变更、适用目的障碍、德国统一之重建等数种类型。本文重点介绍德国工程法上情事变更原则之适用情况。

在工程合同中，工程合同之工作物之完成或报酬之约定可能因为情事变更原则而致生变化。但是，依据实际经验，得以主张情事变更之情况并不多见，甚至稀有。[140]这是因为在工程合同之缔结上，双方当事人必先经过详细缜密之合同磋商，对于情事变更要件中要求所谓一方当事人之缔约想法、期待及动机必须为他方当事人亦同意以此为基础而缔约者，很少情况得谓当事人未为考虑或未得预期者；再者，仍系因为德国工程契约范本（VOB/B）第2条中对于所谓不可预期之情事所产生之报酬增减已有详细规范。[141]

另外，情事变更原则作为法律一般性原则对于工程合同当然有其适用余地，可是各工程合同的计价方式不同也在一定程度上影响该原则之适用。德国实务上之工程合同中，常见的合同类型包括单价合同（Einheitspreisvertrag）、总价合同（Pauschalvertrag）、计时工资合同（Stundenlohnvertrag）及成本加报酬合同（Selbstkostenerstattungsvertrag）[142]。其中在VOB/B第2条第7项中，对于总价合同之合同基础变更或缺乏有特别规定。根据此条规定，在工程合同中给付与对待给付的对价关系，则对于承包人之报酬估计核算是非常重要的。在《德国民法典》第650条中亦有关于这一点之特殊规定。[143]

在给付是否遇到困难或者不可预期情事的判断上，最重要的在于数量上的变化是否可以成为合同基础丧失进而需要调整合同的正当化理由。在单价合同中，所谓合同基础丧失原则很少有适用余地，因为单价合同中最终的报酬乃是根据工作量及单价计算而得的，不可预期估量之偏差基本上是价格中立的。换言之，承包人在工程合同中本来就因为材料价格上涨或下跌而存有对于工作成本之获利或损失的可能性，至于为完成一定工作所需之个别工作数量的急遽变化，对于承包人并不会造成任何不可预期之影响。

所以如果仅仅是单纯材料价格之合理范围内之涨跌，当事人并不能主张情事变更原则之适用，仅在非常少见之例外情况下，承包人才有依据VOB/B第2条第3项规定主张增加报酬之可能性。[144]而在总价契约中，一个事实上必须被履行的工作数量如果急遽增加时，因总价契约之计价方式乃系依据一定不变之价格予以承揽工作，因此，该明显不可预期之大量工作增加并不会使承包人可以获得更多的报酬，如果在缔约时承包人无法预期工作数量的急遽增加，对于承包人之利益将造成重大影响，所以在VOB/B第2条第7项中将此种特别之情事变更状况于总价契约中纳入考量。

1.4.2.3 VOB/B中情事变更原则适用之主要案型

1.调整总价契约报酬之案型

VOB/B第2条第7项规定：“当一个总价作为给付报酬被约定时，则报酬保持不可变动。然而当已被履行的给付如此巨大地偏离了契约中被预见之给付，以至于总价的维持是不可被期待的（《德国民法典》第313条），则考量到增减费用的调整是可以被选择的。对于调整之安排是以价格调查的基础为出发点。第4条、第5条、第6条的规定也适用于总价契约之约定。当没有其他约定时，则条款第1项及第2项对于总价也可以适用，第3条第4项则属于报酬不受影响之状态。”所以在德国工程实务上，主张在缔约时基础情事发生重大变化者，多数为采总价承包方式的工程合同。根据VOB/B第2条第7项之规定，德国工程实务允许在以下案型中适用情事变更原则来调整合同：

（1）计算错误

如果承包人错误估算单价，一般而言计算错误应由计算者自行承担错误之结果，除非计算者本身系属不可归责，才有主张错误而撤销合同之可能。如果承包人因错误而于总数计算时就某项工作漏算或计算错误，而其情形发包人完全可以预见时，则承包人得依情事变更原则请求调整合同以增加给付。[145]

（2）经济环境发生重大变化

在工程总价合同订约之际，承包人必须先行评估在工程合同履行期间，所需建材价格上涨之一定比例，而将之事先纳入工程价格之考量。但是，当建材价格飙涨远超预期，即有了巨大的价格波动时，则应允许承包人请求增加给付，如1969年之钢材短时间上涨三倍、1973年石油危机导致建材价格疯涨等。[146]

（3）建筑许可之取得与财务计划之风险

若该变更之情事依领域范围理论属于承包人应负责之领域者，则承包人不得请求增加给付，其必须自行负担该增加之费用。但是在德国工程实务上，建筑许可的取得与财务计划书的风险原则上属于定作人范围内之风险。[147]

（4）工地取得及异常地质风险

建筑用地及地质异常风险也应当归属于定作人之领域范围，如不可预期的大量地下涌水或系不可预见的地质特性的认知偏差。[148]因为建筑用地及地质异常所导致的费用增加，皆须由发包人加以补偿，原则上，发包人在发包工程前就应先对于地质及建筑用地加以考察评估，然而即便该地质是开工前根本无法预见的地质状况，其所导致的结果依然属于发包人应予以承担的风险。所以，如果工程契约条款中约定，完全由承包人承担这一风险者，则该约定有悖于民法第645条之立法原则，而依第307条该约定无效。[149]而在总价契约中，依据VOB/B第2条第7项规定，发包人亦须承担承包人所使用的原材料，如混凝土、钢材等数量少于契约约定之风险。

（5）施作数量超过约定数量10%

在总价契约中，承包人必须承担施作数量可能超过约定数量之危险，而发包人必须承担施作数量少于约定数量之风险。但是其所谓之约定数量乃是以双方当事人于缔约时所得预见之基础而达成约定，即当事人应当只就其所约定之价格负履行之责。因此，若施作数量远远超过承包人所得预见之范围者，纵使该契约为总价契约，德国法院也认为超过10%的部分，不应该由承包人负担该增加之费用。[150]

2.障碍干扰案型

在VOB/B第6条第2项第1款亦指出可得请求展延工期之障碍事由。唯其之处理是否展延工期以及什么类型的障碍才能予以展延工期，关于工期的规定集中在第5条。事实上并非所有的干扰事项都可以展延工期，也并非每个得据以请求展延工期的干扰障碍皆依据第6条第6项建立在承包人之损失赔偿请求权之上。就是说，即便不可归责于发包人，但仍赋予承包人请求展延工期之请求权，此一对比可由同条第2项及第6项规定中看出，第2项无可归责于发包人事由即得请求展延工期，第6项则规定须有可归责于发包人事由始得请求损害赔偿。在第6条第2项中即划分了三种可请求展延工期之不同案型。[151]

（1）第2项第1款a：来自发包人风险领域范围内事由所引起之障碍。

来自发包人风险领域范围内之事由所引起之干扰障碍，将导致工期展延。所谓来自发包人风险领域范围既未在VOB中也未在《德国民法典》中被定义。

合同当事人必须履行其合同义务，此为其首先之属于一方当事人风险领域之范围。因此，契约的付款义务属于发包人风险领域范围的事项，关于此一主给付义务推出发包人依据契约关系更进一步的义务，其与第6条第2项a之关系不过讨论是否其系民法第280条规定之不真正义务违反或曰对己义务违反，而讨论的重点在于发包人协力行为及其效果。事实上发包人之协力义务可以分为契约约定之协力义务与以工程法规或惯例产生的协力义务两种。

前者是指在合同中约定发包人必须完成一定之行为，否则工程不能施作。在工程实务中常见的例子是工程合同约定，承包人应将施工计划书给发包人，经发包人审查完成；或者承包人将材料之审查报告送交发包人，由发包人完成审查后，承包人才可以开始施工，否则合同约定承包人不能擅自开工。合同如此约定之目的不外乎保证发包人可以对施工过程进行更好的监控，以确保工程品质以及工程之进度。

后者是指法律上基于公益上之需要，规定发包人必须完成一定行为，否则工程不能进行施工；此种协力义务最常见的例子莫过于发包人必须取得政府颁发之施工许可，承包人才可以开始施工。另外，依据工程惯例产生之义务，是指依据工程技术、工程管理以及安排工作项目前后逻辑之要求，发包人应完成一定之行为，否则承包人工作无法完成。比如，承包人进入工地施工前，发包人必须先完成土地之征收，并履行其交付土地给承包人之义务，否则承包人无以施工；发包人须受领工作物，承包人才能完成交付工作物之义务；发包人对于众多关联厂商之工作必须尽力协调，各承包商才能顺利施工；发包人对于不清楚之设计内容必须进行解释、澄清，承包商才能根据释疑后之设计内容进行施作等情形。

除了发包人违反上述之协力义务需要承担风险外，在某些情况下即使发包人不构成协助义务之违反，这些情形也属于发包人之风险领域范围事项，如以下几种：[152]A发包人计划风险：正确之招标属于发包人之风险领域范围，正确之给付说明也属于发包人之风险范围。如果因为错误之施工图说导致施工费用远远超过原定数额时，尤其是其数量波动范围已经大于10%时，则不论是单价合同还是总价承包合同，均得请求增加给付。B作为招标文件组成要素的错误提供：建筑基地、地下水状况、施工客体或施工环境没有充分之施工规范或设计规划，或施工说明书与现场不符。C对于建筑基地之可使用性：特别是对于承包人运输之用预先规划的街道之封锁，或与此相类似的案例，如示威活动等。此与《德国民法典》第645条法理相似，即发包人较承包人更接近于该问题，对于由此而生的相关迟延应可另外吸收，因此划分为发包人风险领域范围。D在缔约后因政府法令等变更：主要是事后投资环境发生变更而导致施工成本大幅度提高。上述属于发包人风险领域范围事项所导致的变更或补充给付，承包人除得以VOB/B第6条第2项请求展延工期外，更得依据第2条第8项规定请求报酬。其原因在于就此等范围内所衍生的问题，发包人一般较承包人更有可能预先规划安排，更接近此一风险范围，因此也必须承担此等风险，所以在第2条有关报酬部分即规定承包人得请求衍生之报酬，而这些问题往往会造成工程工期之迟延，所以在第6条赋予承包人请求展延工期之请求权，以避免其支付迟延违约金。

（2）第2项第1款b：由于罢工或者发包人的企业下或是在直接为发包人工作的企业下一个由发包人所在公会下指示所进行的示威。

（3）第2项第1款c：因不可抗力或其他对于承包人不可避免、无法排除的情况下，工期也会因为不可抗力或其他承包人无法排除的事由而被延长。所谓不可抗力或不可避免的情况在VOB/B第7条第1项中即有规定，唯其是通过列举式的事由而非就内容对于不可抗力加以定义。第7条第1项规定：“若全部或部分已履行的给付在验收前因为不可抗力、战争、暴乱或其他客观上不可归责于承包人之不可避免的情况损坏或毁坏，则其有依据第6条第5项对于已履行的给付请求之权利；对于其他损害则没有相互的赔偿义务存在。”

所以，必须是客观上对于承包人与发包人皆为不可避免之事由，始得适用本条规定。其立论基础乃在于工程合同中承包人所施作之客体通常不在承包人所得管理支配之范围，因此，基于公平原则不能让承包人承担交付前因特定情况所导致之工作物毁损、灭失之报酬风险。

3.异常天候案型

VOB/B第6条第2项第2款规定：“在履约期间天气状况的影响不视为障碍，因为此一对于施工之影响通常必须在事前被考虑到。”其根据在于因天气影响而导致工程迟延并非不可避免的事实，因为此一要素通常在缔约时就会被预先考量到缔约基础中。当契约未特别规定时，通常一般的恶劣天气并不会导致工期展延。特别是在招标的情况下，出价者通常都必须将天气影响纳入缔约考虑之中。而且天气情况往往可以通过以往平均数据分析得出，尚非不可避免的情况，通常此一平均数据必须以10年为基准，例如10年来平均降雨量或降雨日数等。因此，在个案中很少有承包人因异常天气而主张展延工期或要求费用补偿。但是如果承包人想在个案中主张剧烈天气状况已达非一般统计计算可知的程度，则德国实务上也认可承包方可基于情事变更原则来调整合同，比如以下这些情形：[153]（1）大暴雨：暴雨程度在工地所在地是平均20年才会发生的超强度降雨；（2）持续不断的极寒低温天气，如在德国北部1995年和1996年的冬天；[154]（3）平均降雨量剧变：日降雨量为每平方公尺64厘米，已经远远超过每平方公尺40厘米的平均值。[155]