2.未办理施工建设审批手续对合同效力之影响

——兰州市第一建设股份有限公司等与甘肃兴业房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案例索引】

【基本案情】

2011年5月，甘肃兴业房地产有限公司（以下简称甘肃兴业公司）与原兰州市第一建筑工程公司第五分公司（以下简称原兰州一建五公司）签订了《智业大厦工程施工合同》，约定：由原兰州一建五公司承包智业大厦4万平方米土建工程以及给水、排水、采暖、电器安装工程。开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2013年1月15日，合同工期总日历天数600天，合同价款暂定为7000万元。合同签订后，原兰州一建五公司进场施工，该工程建设到14层后，因多种原因导致停工。2012年5月29日，经过双方核算，对智业大厦6层以下结构工程造价作出结算，金额为17581382.72元。

2013年3月25日一审庭审中，双方同意解除《智业大厦工程施工合同》，甘肃兴业公司表示同意接收该工程。智业大厦工程至今未办理施工建设的相关审批手续；原兰州市第一建筑工程公司现改制为兰州市第一建设股份有限公司（以下简称兰州一建），原兰州一建五公司亦更名为兰州市第一建设股份有限公司第五分公司（以下简称兰州一建五公司）。另查明，对于一审判决第二项即甘肃兴业公司应给付兰州一建、兰州一建五公司的工程款13077962.34元，第三项即兰州一建、兰州一建五公司将全部人员及设备撤出施工现场，双方均已执行完毕。

【各方当事人观点】

兰州一建、兰州一建五公司：

办理施工建设相关审批手续的责任主体是发包人甘肃兴业公司，若该行为违反建筑法的强制性规定，甘肃兴业公司应承担法律责任，而非二审判决认定的“双方对于合同无效均有过错”。

甘肃兴业公司：

关于合同效力：《智业大厦工程施工合同》签订后，兰州一建五公司将工程违法转包给没有挂靠其公司且无任何资质的个人阴某军，后者临时组织施工队伍施工，又将劳务分包给无资质的大包队进行施工，这些事实从根本上导致合同无效。

关于欠付工程款利息：首先，兰州一建、兰州一建五公司违反《智业大厦工程施工合同》第26条的约定，支付利息的条件并未成就。其次，根据2012年7月15日《复工协议》的约定，借款并未发生，不存在垫资利息给付。最后，鉴定意见仅系按照兰州一建、兰州一建五公司的要求对银行利息进行了计算。

【各级法院观点】

一审法院：

兰州一建五公司与甘肃兴业公司签订《智业大厦工程施工合同》，未办理施工建设的相关审批手续即开工，违反了《建筑法》的强制性规定，故该合同应为无效。现甘肃兴业公司同意接收该工程，应当支付相应工程款。双方对智业大厦6层以下结构工程造价作出结算，金额为17581382.72元，经一审法院委托鉴定机构对智业大厦6层以上已完工程造价进行鉴定，金额为10696579.62元，共计28277962.34元。甘肃兴业公司向兰州一建已支付工程款1520万元，还应向兰州一建支付工程款13077962.34元。

二审法院：

兰州一建五公司与甘肃兴业公司签订《智业大厦工程施工合同》，因未办理施工建设的相关审批手续即开工，违反了《建筑法》的强制性规定，合同无效。据此，一审法院以双方对于合同无效均有过错，驳回兰州一建要求甘肃兴业公司承担利息及停工损失的诉请并无不当。

再审法院：

原《建设工程司法解释（一）》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉《智业大厦工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《合同法》第52条以及上述司法解释规定的合同无效的情形，故应认定为有效。一审、二审判决以当事人未办理施工建设的相关审批手续即开工，违反《建筑法》的强制性规定为由，认定合同无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。鉴于双方当事人在一审期间均同意解除《智业大厦工程施工合同》，故案涉合同可予以解除。

【深度解析】

本案的争议焦点系对未办理施工建设的相关审批手续即先行开工，是否属于违反《建筑法》的效力性强制性规定，进而被认定合同无效的问题。一审、二审法院均认为因未办理施工建设的相关审批手续即先行开工，违反了《建筑法》的强制性规定，因此兰州一建五公司与甘肃兴业公司签订的《智业大厦工程施工合同》无效；再审法院完全推翻了一审、二审法院对此问题的认定，指出两级法院以当事人未办理施工建设的相关审批手续即先行开工，违反《建筑法》的强制性规定为由，认定合同无效，属于适用法律错误。案涉《智业大厦工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《合同法》第52条以及上述司法解释规定的合同无效的情形，故应认定为有效。

对此，笔者在下文中就未办理施工建设的相关审批手续对合同效力的影响以及相应的民事责任承担问题进行分析和论述，并对本案的争议事项进行解析。

一、建设工程施工审批手续中不可缺少的“四证”

按照《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等相关法律规定，在我国进行工程建设，一般应当取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证以及建筑工程施工许可证（俗称“四证”）[6]。“四证”全部办齐是项目正式开工的必要条件。而在实践中，却经常出现“四证”不齐甚至“四证”全无的建设工程项目。

建设用地规划许可证，它是有关拟建工程选址设计用途是否符合城乡用地规划建设要求的法律凭证，也是建设单位用地的法律凭证。建设用地规划许可证，是根据《城乡规划法》第37条[7]、第38条[8]的规定，有关工程项目的用地面积、范围及位置需符合城市规划，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第9条规定，已取得土地出让合同的，受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权属证明。

国有土地使用权证（目前已变更为“不动产权证”），是指经土地使用者申请，由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。该证主要载明土地使用者名称，土地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。2015年3月1日，我国停办集体土地使用证、国有土地证，统一发放不动产权证书。

建设工程规划许可证，是由城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。《城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

建筑工程施工许可证，是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的建筑工程施工许可证，它是建设单位进行工程施工的法律凭证。《建筑法》第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。第64条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

二、“四证”审批手续对建设工程施工合同效力的影响

建设工程审批手续是指建设工程项目所需的政府部门的审批手续或者批准文件。建设工程审批程序相对比较复杂，整体来讲大致可以分为立项规划选址、建设用地审批、项目建设招标（审批）、监理施工招标和报建施工五个阶段。[9]根据《建筑法》《建筑工程施工许可管理办法》《城乡规划法》等法律法规的相关规定，一个建设工程施工项目开工，必须要取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，即建设工程行业俗称的“四证”审批手续。最高人民法院在原《建设工程司法解释（一）》中并没有涉及在缺乏“四证”审批手续的情况下签订的建设工程施工合同的合同效力认定问题。而2019年2月1日起施行的原《建设工程司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。2021年1月施行的新《建设工程司法解释（一）》第3条与原《建设工程司法解释（二）》第2条内容一致。笔者在下文中分别论述缺乏“四证”对建设工程施工合同效力的影响。

（一）未取得建设用地规划许可证对建设工程施工合同效力的影响

在未取得建设用地规划许可证的情况下签订建设工程施工合同，该建设工程属于违法建筑，没有建设用地规划许可证的用地属于非法用地。没有取得建设用地规划许可证不可能取得建设工程规划许可，建设单位就不可能合法取得建设用地使用权。[10]

未取得建设用地规划许可证的情况下，即在没有经过国家规划许可的情况下进行工程建设，该行为无疑会极大损害社会公众和国家的利益，而其签订的施工合同，无疑应纳入违反法律、行政法规的效力性强制性规定的范畴。最高人民法院曾在20世纪末审理的“贵州黔泥水泥厂与中国航空港建设总公司衡阳建设公司等有关建设工程施工合同纠纷”一案的判决书中指出，发包人和承包人在订立《建设工程施工合同》和《合同总纲》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，因此上述合同应属无效。[11]

（二）未取得国有土地使用权证对建设工程施工合同效力的影响

取得国有土地使用权证是发包人合法拥有国有建设用地使用权的标志和证明。未取得国有土地使用权证的情形下，所签订的建设工程施工合同的效力该如何认定？对此问题，实务界存在两种不同的观点：

一种观点认为，在未取得国有土地使用权证的情形下，所签订的建设工程施工合同原则上是无效的。持有此种观点的地方法院如下：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2020年）中“建设工程施工合同的无效情形”的第四种情形即发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年修订）第2条规定，人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。

另一种观点认为，没有取得国有土地使用权证这种情形，并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，所签订的施工合同并不必然无效。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）规定，发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力；2012年8月6日公布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

由此可见，司法实务中对于“未取得建设用地使用权证是否必然导致建设工程施工合同无效”的观点并不统一。

（三）未取得建设工程规划许可证对建设工程施工合同效力的影响

建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设规划许可证即进行建设是法律明确禁止的行为，该行为应属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的行为。[12]

对于未取得建设工程规划许可证时，所签订的建设工程施工合同效力该如何认定，这一问题在目前并没有什么争议，即未取得建设工程规划许可证，其签订的建设工程施工合同无效，对此有明确且清晰的法律依据。按照原《建设工程司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审判手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。除非出现例外情形即发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，才可以实现合同效力的“补正”，不再被认定为无效。而且，如果出现发包人能够办理审批手续而故意不办理，人为制造合同无效的情形，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院是不予支持的，从不诚信的行为中获利是不被法律所认可的。[13]新《建设工程司法解释（一）》第3条与上述原有解释的内容完全一致。

关于未取得建设工程规划许可证时合同的效力，相关的法律依据其实有不少。比如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）中关于“如何认定未取得‘四证’而签订的建设工程施工合同的效力？”的回答是，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。2018年6月26日公布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2部分第3点为“未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？”相关解答为：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。原《建设工程司法解释（二）》第2条（新《建设工程司法解释（一）》第3条）吸收和借鉴了上述意见，规定当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

（四）未取得建筑工程施工许可证对建设工程施工合同效力的影响

建筑工程施工许可证的发放实际上属于建设行政部门对施工单位的一种监管，其目的在于审查施工单位的各个环节是否具备开工条件。根据《建筑法》以及《建设工程质量管理条例》的相关规定，如果未取得建筑工程施工许可证就进行施工，其行为只能算是非法施工，其法律后果仅仅是责令停止施工、责令改正以及罚款等处罚，这些条款其实并不属于效力性强制性规定，认定为管理性强制性规定更为妥当，因此不能仅仅因为未取得建筑工程施工许可证就认定施工合同无效，甚至可以说未办理建筑工程施工许可证并不影响建设工程施工合同的效力。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）》规定，发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。2012年8月6日公布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。2018年6月26日公布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2部分第3点规定，发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、本案中发包人未办理施工建设的相关审批手续，该如何认定其施工合同的效力

本案一审法院认定的案件事实是智业大厦工程至今未办理施工建设的相关审批手续。其实并没有具体交代清楚，发包人甘肃兴业公司到底是建设工程审批手续中的“四证”审批手续都没有办理，也就是建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证这“四证”全部都没有办理，还是仅其中的一项或者几项没有办理，法院在该案中并没有具体列明。

在此情形下，一审法院和二审法院的观点是一致的，未办理施工建设的相关审批手续即开工，违反了《建筑法》的强制性规定，因此发包人甘肃兴业公司与承包人兰州一建五公司之间签订的案涉建设工程施工合同是无效的。再审法院则认为一审法院和二审法院在这一问题上的认定属于法律适用错误，推出了全新的观点即案涉施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《合同法》第52条以及上述司法解释规定的合同无效的情形，故应认定为有效。

四、小结

本案对于发包人未办理施工建设的相关审批手续对所签订的建设工程施工合同效力的影响作了深入的阐释，对于司法实践中该类问题的解决具有很强的指导意义。在透彻理解建设工程审批手续对合同效力的影响的同时，也对发包人及承包人在该类问题上的处理和应对提供了借鉴。

1.建设单位未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证时，其所签订的建设工程施工合同是无效的。对于这个观点，基本没有争议。

2.建设单位未取得建筑工程施工许可证并不影响建设工程施工合同的效力，这一观点也基本被认可。

3.建设单位未取得国有土地使用权证的情形下，签订的施工合同效力该如何认定，分歧较大，有观点认为原则上是无效的，有观点认为并不影响施工合同的效力，不必然导致合同无效。

4.对于发包人来说，应当尽量保证建设项目合法并且规范，及时办理相关审批手续，做到“四证”齐全，这样可以避免建设工程施工合同被认定为无效的风险。

5.对于承包人来说，在投标或者签订建设工程施工合同之前，务必做好相关的尽职调查，积极全面审查发包人的相关审批手续，尽量避免因缺乏建筑工程施工许可证导致停工，遭受损失。