第5章 房地产开发主体法律风险防范(4)

二审法院认为，本案的焦点是上诉人李某某向中国某报社深圳记者站缴付的175万元款项性质是投资款还是集资款，根据本院作出的且已经生效的〔2007〕惠中法民一初字第19号民事判决书的事实查明部分已对本案款项性质作出了认定。该判决查明：“1990年年底至1991年4月期间，李某某向深圳记者站缴付集资款75万元”，“1993年1月，李某某又向深圳记者站缴付集资款100万元”，“以上两次，原告共缴付集资款175万元”。可见该判决书对上诉人李某某缴付给被上诉人广东某房地产开发公司的款项的性质定性为“集资款”，而未经政府相关部门批准的一切集资行为均是非法集资。在本案中，相关各方均未提交证据证明其集资行为得到政府相关部门的批准，故该集资行为无疑是非法集资行为。《最高人民法院经济审判庭关于对南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复》中明确“集资纠纷案件不属于人民法院经济审判庭的收案范围。因此，该纠纷仍由有关人民政府及主管部门处理为妥”。《广东省高级人民法院关于非法集资纠纷是否应由人民法院受理问题的批复》（粤高法〔2000〕12号）引用最高法院李国光副院长1998年11月5日在全国经济审判工作座谈会上的讲话明确指出：对于非法集资纠纷案件，一般应由有关部门处理，人民法院原则上不予受理。因此，上诉人李某某向中国某报社深圳记者站缴付的175万元款项纠纷应由负责集资的单位中国某报社深圳记者站及其主管部门中国某报社妥善处理。

综上所述，原审法院认定事实错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项、第108条第4项的规定，裁定如下：

第一，撤销惠阳区人民法院〔2008〕惠阳法民二初字第90号民事判决。

第二，驳回上诉人李某某的起诉。

本裁定为终审裁定。

【风险分析与防范】

本案经过两次诉讼、两次被驳回，时间长达三年，涉及7位当事人，案情复杂，本案涉及的焦点问题和有关法律问题较多，主要有：一是关于原告缴付的175万元是合法投资行为还是非法集资行为问题，该问题是本案的焦点。所谓非法集资是指法人、其他组织或个人，末依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为；非法集资行为的特征包括：未经有关部门依法批准（包括没有批准权限的部门批准；有审批权限的部门超越权限批准）或者借用合法经营的形式吸收资金，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金，以合法形式掩盖其非法集资的目的；根据我国法律法规规定及最高人民法院的有关司法解释，非法集资的处理只能由有关主管机关处理，人民法院不予受理，因参与非法集资活动受到的损失，由参与者自行承担。二是被告中国某报社作为广东某房地产开发公司的投资人因末及时对广东某房地产开发公司进行清算是否应当承担责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2014年修正）第2条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2014年修正）第18条规定，中国某报社作为投资人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致广东某房地产开发公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，应当在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。三是被告中国某报社作为广东某房地产开发公司的投资人如因末出资或出资不到位是否对广东某房地产开发公司的其他股东或债权人承担责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2014年修正）第2条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第13条规定，公司或者其他股东有权请求末履行或者末全面履行出资义务的股东依法全面履行出资义务，公司债权人有权请求末履行或者末全面履行出资义务的股东在末出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，其他股东应当承担连带责任。本案说明投资房地产有风险，投资人应当高度关注投资房地产的风险防范工作，切实保护好自身的合法权益。

一、内资房地产开发企业概述

内资房地产开发企业是指以营利为目的，从事房地产开发和经营活动，由境内法人、其他组织或个人依法设立并具有企业法人资格的经济实体。

内资房地产开发企业依据不同标准有多种划分方式，如以投资的性质不同，可以划分为国有房地产开发企业、集体房地产开发企业、公司制房地产开发企业等；如以房地产开发项目的范围，可以划分为房地产综合开发企业和房地产项目开发企业，房地产项目开发企业是指以房地产项目为对象从事单项房地产开发经营的企业，房地产项目开发企业与其他房地产开发企业的区别主要有：一是在注册资本金要求上，根据《城市房地产开发经营管理条例》第13条的规定，房地产项目开发企业的注册资本金占项目总投资的比例不得低于20%；二是在具体项目的要求上，由于房地产项目开发企业的开发经营对象是单个项目，因此，该单个项目应当在规划意见书、该项目市政配套意见、项目建议书、可行性研究报告等方面获得规划部门、市政公用部门、发展和改革部门等批复意见；三是在营业执照上载明该房地产项目开发公司所开发经营的项目，且经营期限以该项目开发完成的期限为准。

内资房地产开发企业内容包括企业设立、企业备案与资质取得、企业解散与清算等。由于公司制房地产开发企业是我国现行房地产开发主体的主流，本文仅就公司制房地产开发企业的设立、备案与资质取得、解散与清算进行阐述。

我国规范房地产开发企业的设立、备案与资质取得、解散与清算的法律、法规、规章和司法解释主要有：《公司法》（2013年修正）、《城市房地产管理法》（2007年修正）、《公司登记管理条例》（2014年修订）、《城市房地产开发经营管理条例》（2011年修订）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2014年修正）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2014年修正）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）、《房地产开发企业资质管理规定》（2000年）等。

二、内资房地产开发企业设立的风险分析与防范

公司制内资房地产开发企业分为有限责任公司和股份有限公司两类。内资房地产开发有限责任公司是指以营利为目的，从事房地产开发和经营活动，由境内法人、其他组织或个人依照我国《公司法》设立，股东以其出资为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。内资房地产开发股份有限公司是指以营利为目的，从事房地产开发和经营活动，由境内多数法人、其他组织或个人依照我国《公司法》设立，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

依法设立内资房地产开发企业是国内投资者从事房地产开发和经营活动必须具备的首要条件，是从事房地产开发和经营的前提和基础。内资房地产开发企业的设立具有种类多、条件要求严格、程序复杂等特点，风险较大。

内资房地产开发企业设立的风险，主要有：一是内资房地产开发企业设立的条件不明确的风险；二是内资房地产开发企业设立的程序不明确的风险；三是内资房地产开发企业设立应当提交的资料不明确的风险。

防范内资房地产开发企业设立的风险，应当注意以下方面：

首先，应当明确内资房地产开发企业设立的条件，一是有符合要求的公司名称，在公司登记注册前应当先到工商部门申请企业名称登记，公司名称一般由四部分依次组成：行政区划+字号+行业特点+组织形式；二是有符合要求的股东，就有限责任公司来说，股东人数应为1个（含1个）以上50个（含50个）以下，且股东资格应当符合相关要求；就股份有限公司来说，发起人符合法定人数，应当为2个（含2个）以上200个（含200个）以下的发起人，并且2个（含2个）以上200个（含200个）以下的发起人中需有过半数在中国境内有住所；三是有符合要求的出资，股东可以用货币以及实物、知识产权、土地使用权、股权等非货币财产作价出资，但法律法规规定不得作为出资的财产除外，并且根据我国《城市房地产开发经营管理条例》第5条的规定最低注册资本限额为100万元，股份发行、筹办事项符合法律、行政法规的有关规定；四是有符合要求的组织机构，就股份有限公司来说，必须设立成员为5人至19人的董事会和设立成员不得少于3人且监事会中职工代表的比例不得低于三分之一的监事会就有限责任公司来说，是否设立董事会、监事会由股东自行决定五是有符合要求的公司章程，公司章程与法律法规不符的应当以法律法规的规定为准，公司的经营范围应当以工商行政管理机关核定的经营范围为准；六是有符合要求的公司住所，公司住所应为有房产证的合法建筑，且房产证上记载的用途应与注册公司的使用用途一致；七是从事的经营项目应符合国家规定；八是根据《城市房地产开发经营管理条例》第5条的规定有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。

其次，应当明确内资房地产开发企业设立的程序，主要步骤包括：一是到工商行政管理机关申请内资房地产开发企业的名称核准；二是登录工商行政管理机关下载申请表格或到附近工商行政管理机关领取申请表格，准备相关申请文件；三是向工商行政管理机关提交申请材料；四是工商行政管理机关对申请人提交的材料进行审查，申请材料不合格的按照工商行政管理机关的告知建议进行修改后再次申请，申请材料经审查合格的，申请人在5个工作日后领取企业法人营业执照。

第三，应当明确内资房地产开发企业设立申请应当提交的材料，一是名称预先核准申请应当提交的材料，一般包括：名称预先核准申请书、指定（委托）书二是内资房地产开发有限责任公司设立申请应当提交的材料，主要包括：内资公司设立登记申请表（由法定代表人亲笔签署）、公司章程（全体股东共同签署，其中自然人股东亲笔签字，法人股东加盖公章）、企业名称预先核准通知书、股东资格证明（自然人股东提交身份证复印件，企业法人股东提交加盖公章的营业执照复印件等）、指定（委托）书（全体股东共同签署）、住所使用证明（产权人签字或盖章的房产证复印件）、企业联系人登记表、补充信息登记表等；三是内资房地产开发股份有限公司设立申请应当提交的材料，主要包括：内资公司设立登记申请表（由法定代表人亲笔签署）、公司章程（全体发起人签署或由出席股东大会或创立大会的董事签署）、投资各方合法资格证明、股东大会或创立大会会议记录（由会议主持人和出席会议的董事签署）、企业名称预先核准通知书、指定（委托）书（应由董事会共同签署）、住所使用证明（产权人签字或盖章的房产证复印件）、募集设立的股份有限公司还须提交国务院证券监督管理部门的批准文件、验资报告（募集设立的股份有限公司须提交；涉及发起人首次出资是非货币财产的，还应提交已办理财产权转移手续的证明文件）、董事和监事及经理的任职文件、企业联系人登记表、补充信息登记表等。

三、内资房地产开发企业备案和资质等级核定的风险分析与防范

内资房地产开发企业备案和资质等级核定是指内资房地产开发企业领取营业执照后向房地产开发主管部门备案，由房地产开发主管部门依法核定内资房地产开发企业的资质等级，内资房地产开发企业在资质等级许可的范围内从事房地产开发经营活动的一种法律制度。

内资房地产开发企业备案和资质等级核定是内资房地产开发企业从事房地产开发和经营活动的必经程序，末取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发和经营业务。

内资房地产开发企业备案和资质等级核定的风险，主要有：一是末及时进行备案的风险；二是不具备相应的房地产开发企业资质等级条件的风险；三是末依法及时办理资质等级证书的风险。