第6章 房地产开发主体法律风险防范(5)

防范内资房地产开发企业备案和资质等级核定的风险，应当注意以下几方面：

首先，内资房地产开发企业领取营业执照后应当及时办理备案。一是办理备案的时限是自领取营业执照之日起30日内；二是备案机关是内资房地产开发企业设立登记的工商行政管理机关所在地的房地产开发主管部门；三是备案文件包括：营业执照复印件、公司章程、出资证明、公司法定代表人的身份证明、专业技术人员的资格证明和聘用合同。

其次，应当明确房地产开发企业资质等级的条件及承担业务的范围。根据《房地产开发企业资质管理规定》（2000年）的规定，一是应当明确资质等级与划分标准，按照在注册资本、从事房地产开发经营的年限、近三年竣工的房屋面积或完成的投资额、房屋质量合格率、上一年房屋建筑施工面积或完成的投资额、专业管理人员的人数及工程技术与财务等负责人的职称、质量保障体系、是否发生过重大质量事故等方面的不同要求，内资房地产开发企业的资质分为一、二、三、四4个等级；二是应当明确新设立的内资房地产开发企业的资质等级要求，新设立的内资房地产开发企业核发《暂定资质证书》，申请《暂定资质证书》的条件是不得低于四级资质企业的条件即注册资本不低于100万元，从事房地产开发经营1年以上，已竣工的建筑工程质量合格率达100%，有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人且持有资格证书的专职会计人员不少于2人，工程技术负责人具有相应专业中级以上职称、财务负责人具有相应专业初级以上职称并配有专业统计人员，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度，末发生过重大工程质量事故；《暂定资质证书》有效期1年，可以延长但延长期限不得超过2年，如自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长；三是应当明确资质等级承担项目的范围，一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目；二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设行政主管部门确定；各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

第三，应当及时申请领取内资房地产开发企业资质证书。一是房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发《暂定资质证书》；二是内资房地产开发企业应当在《暂定资质证书》有效期满前1个月内向房地产开发主管部门申请核定资质等级，房地产开发主管部门应当根据其开发经营业绩核定相应的资质等级；三是申请核定资质等级的内资房地产开发企业应当提交证明文件，包括：企业资质等级申报表，房地产开发企业资质证书（正、副本），企业资产负债表和出资证明材料，企业法定代表人和经济、技术、财务负责人的职称证件，已开发经营项目的有关证明材料，房地产开发项目手册及《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》执行情况报告，其他有关文件、证明；四是内资房地产开发企业资质等级实行分级审批，一级资质由省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设行政主管部门初审，报国务院住房和城乡建设行政主管部门审批；二级资质及二级资质以下企业的审批办法由省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设行政主管部门制定；经资质审查合格的企业，由资质审批部门发给相应等级的资质证书。

四、内资房地产开发企业解散和清算的风险分析与防范

内资房地产开发企业解散是指已设立的内资房地产开发企业基于一定的合法事由而使内资房地产开发企业消失的法律行为。内资房地产开发企业的清算是指在内资房地产开发企业解散时，为终结内资房地产开发企业作为当事人的各种法律关系，使内资房地产开发企业的法人资格归于消灭，而对企业末了结的业务、财产及债权债务关系等进行清理、处分的行为和程序。

由于内资房地产开发企业的解散和清算工作直接涉及投资者及广大债权人的利益，解散事由多，清算程序复杂，因此，风险比较大，应当注意防范。

内资房地产开发企业解散和清算的风险，主要有：一是内资房地产开发企业解散事由不明确的风险；二是内资房地产开发企业解散清算的方式、主体、职权及法定义务不明确的风险；三是内资房地产开发企业解散清算程序不明确的风险；四是内资房地产开发企业解散清算的期限不明确的风险；五是内资房地产开发企业注销程序不明确的风险。

防范内资房地产开发企业解散和清算的风险，应当注意以下方面：

首先，应当明确内资房地产开发企业解散事由。根据我国《公司法》（2013年修正）的规定，内资房地产开发企业解散事由可以分为五类：第一类是公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；第二类是股东会或者股东大会决议解散；第三类是因公司合并或者分立需要解散；第四类依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；第五类人民法院依照我国《公司法》（2013年修正）第182条的规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求人民法院解散公司予以解散。关于股东请求解散公司诉讼，应当特别注意：一是起诉应符合法律规定的条件，首先，起诉的理由必须是我国《公司法》第182条规定的事由，包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2014年修正）第1条明确列举的四种情形；其次，起诉的主体是单独持有或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东；第三，通过其他途径不能解决；第四，应当以公司为被告；二是股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件是非讼案件，且时间先后顺序不同，因此，股东请求解散公司与请求公司清算不能同时申请；三是人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

其次，应当明确内资房地产开发企业解散清算的方式、主体、职权及法定义务。根据我国《公司法》（2013年修正）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2014年修正）的有关规定，一是明确清算方式，内资房地产开发企业解散清算方式有自行清算和强制清算两种，自行清算是指内资房地产开发企业自行组织清算组进行清算；强制清算是指内资房地产开发企业逾期不成立清算组进行清算的，或者虽然成立清算组但故意拖延清算，或违法清算可能严重损害债权人或股东利益的，债权人或股东申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算；二是明确清算组的成立时间，自行清算方式，对于第一类、第二类、第四类、第五类解散事由，公司应当自解散事由出现之日起15日内成立清算祖；强制清算方式由人民法院及时指定有关人员组成清算组；三是明确清算组的组成人员，自行清算方式，清算组的组成人员，有限责任公司由股东组成，股份有限公司由董事或股东大会确定的人员组成；强制清算方式，清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：公司股东、董事、监事、高级管理人员；依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员；四是明确清算组的职权，根据我国《公司法》（2013年修正）第184条规定，清算组在清算期间行使下列职权：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理与清算有关的公司末了结的业务；清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；清理债权、债务处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动；五是明确清算组的法定义务，首先应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，保护公司的主要财产、账册、重要文件等安全、完整；其次应特别保护清算所需材料保存完整，包括但不限于：固定资产、流动资产、长期投资等资产材料；债权与债务等经营材料；资产负债表；会计凭证与会计账簿等；第三在公司解散后，不得恶意处置公司财产；第四不得未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理公司法人注销登记。

第三，应当明确内资房地产开发企业解散清算程序，具体清算程序包括：一是清算组应当备案，自清算开始之日起15日内须向工商行政管理机关提交备案的材料，包括关于公司解散的理由与依据；清算组成立文件；清算组各成员的基本材料；有社会中介机构专业人员参加的还应提交授权委托书；二是明确清算通知与清算公告的程序与内容，首先清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；其次债权人应当自接到通知书之日起30日内，末接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权；第三书面通知和清算公告应包括企业名称、住址、清算原因、清算开始日期、申报债权的期限、清算组的组成、通讯地址及其他应予通知和公告的内容；三是应当明确清算财产的程序与内容，首先清算组应清理公司财产，编制资产负债表和财产清单其次债权人申报其债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料清算组应当对债权进行登记；清算组核定债权后，应当将核定结果书面通知债权人；第三债权人对清算组核定的债权有异议、可以要求清算组重新核定，清算组不予重新核定或债权人对重新核定的债权仍有异议的，可以向人民法院起诉；第四债权人在规定期限内末申报债权，在清算报告确认前补充申报的，清算组应予登记；债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿；公司尚未分配财产不能全额清偿，可以起诉要求股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿；第五清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产；四是应当明确清算方案确认程序，首先公司自行清算的，清算方案应当报股东会或股东大会决议确认；其次人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认；第三未经确认的清算方案，清算组不得执行；五是要清偿债务，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

第四，应当明确内资房地产开发企业清算期限，公司自行组织的清算，应当在合理期限内完成清算，否则，债权人或股东可以申请人民法院指定清算组进行清算。人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起6个月内清算完毕，因特殊情况需要延长的，应报人民法院同意。

第五，应当明确内资房地产开发企业清算结束后的注销程序，一是自清算报告被确认之日起10日内，清算组应当将清算报告及表册报工商行政管理机关备案并申请注销登记；二是清算组将清算报告及表册呈报备案时须提交的材料，包括：清算报告备案登记表；关于公司解散的依据；《企业法人营业执照》原件、复印件；股东确认的公司清算开始日的资产负债表及财产清单；股东会确认的公司清算结束日的资产负债表及财产清单；税务（国税、地税）完税凭证原件、复印件；清算组出具的经股东确认的清算报告（一式两份，要求清算组成员签名，股东确认）；三是申请公司注销登记应提交的文件、证明，包括：公司清算组负责人签署的公司注销登记申请书；股东会通过的关于公司解散的决议；股东会确认的清算报告；《企业法人营执照》正、副本及公章；清算组成立的60日内在报纸上公告的报样；法律、法规规定应提交的文件、证件；四是工商行政管理局核准注销登记后，清算组应当公告企业终止；五是清算组在注销公司登记后15日内到原资质审批部门注销资质证书。

◆外商投资房地产的风险分析与防范

——从代理外国合营者美国某股份有限公司处理其在中外合资经营天津某房地产开发有限公司中投资纠纷非诉讼案谈起

【案情简介】

中外合资经营天津某房地产开发有限公司于1992年7月31日由中方合营者北京某建筑工程公司与外方合营者香港某公司共同在天津经济技术开发区注册设立，注册资本70万美元。中外合资经营天津某房地产开发有限公司经营范围包括：房地产开发、建设、经营、租赁；国内外工程承包与管理；建筑设计、装饰；组合结构住宅的研制、生产、销售及相关咨询服务，国际新技术标准培训及相关服务，与上述建设工程项目相关的建筑、装饰材料采购，物业管理。