第三节 虚拟空间的刑法思维变革与刑法调整

网络空间中既存的虚拟犯罪“样式”提供了丰厚的研究素材和厚实的实践基础，以具体的新型虚拟犯罪现象为出发点的研究思路虽然可以保证理论研究的实践性色彩，但是如果仅仅限于此，则所谓的实践性迟早要沦为单纯就事论事的实用性。虚拟犯罪在结构上不断异化，在样式和类型上不断更新，如果对于今后出现的每一种犯罪现象都要展开专门性研究的话，无疑会使刑法理论和立法疲于奔命、穷于应付，最终无所适从。无论是刑法的策略性应对还是战略性调整，都离不开对虚拟犯罪本质的精确把握与发展趋向的准确预测。

一 虚拟犯罪的传统刑法反应模式分析

过去关于虚拟犯罪的刑事立法和司法实践中，刑法的思维结构可以称之为“双轨三点四线”: ①“双轨”的意思，是专门用于制裁计算机犯罪的第285条［含《刑法修正案（七）》增加的两款］、第286条两个条文，与专门用于制裁传统犯罪网络化的第287条，成为刑法应对虚拟犯罪的双轨并行的基本思路：前者指向纯粹的计算机犯罪，后者用于解决传统犯罪的网络化现象；②“三点”的意思，是指刑法在思维上的观测点仅仅限于“计算机软件”、“计算机系统”、“计算机数据”三类犯罪对象；③“四线”的意思，是指三类犯罪对象映射在刑事立法中表现为有限的四个“线性”罪名，即刑法第285条、286条规定的四个独立的虚拟犯罪罪名：“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”和“破坏计算机信息系统罪”。立法上思路如此，刑事司法上用于制裁虚拟犯罪的司法解释，也只能在有限的几个罪名之间进行“煎炒烹炸”，从而应对手段和力度日益有限。

应当说，随着网络空间的生成和日益成型、成熟，随着云技术的日益成熟和服务的日益普及，此种“双轨并行”、“三点相望”、“四线交叉”的立法反应模式，明显开始滞后于虚拟犯罪的罪情发展，显得捉襟见肘甚至是漏洞频出。

二 虚拟犯罪刑法调整的网络思维更新

从九七年修订刑法至今，刑事立法对于虚拟犯罪不可谓不关注，单行刑法和刑法修正案均有所关注。但是，无论是刑事立法对于罪情的观察和提炼，还是司法解释中对于具体问题的处理，均处于“软件、系统”时代，用第一代互联网之初的“软件、系统”思维指导刑事立法和司法，用于制裁“网络空间、平台”时代的虚拟犯罪，刑事立法的反应和现实罪情之间，存在着明显的代际滞后，难以形成科学、系统和能够产生实效的刑法反应体系。因此，快速形成“网络思维”且用于指导制裁虚拟犯罪的刑法反应体系的构建，是当务之急。

网络思维的演变与网络罪情的发展要求刑事立法模式的调整。在网络平台思维和云技术思维已经成为网络社会的基础理念的背景下，对于虚拟犯罪的具体行为用传统的立法结构去评价，显然力不从心：①生成于网络空间、平台上的新型虚拟犯罪往往涉及全面的公民权利和社会秩序，会跨越既有刑法典的不同章节条款，甚至是既有条款难以评价的。因此，探索新的虚拟犯罪刑事立法反应模式，是当务之急。“网络立法趋势本有混合法益之趋势”,“对于电脑网络犯罪不宜再以个人法益或社会法益为分类标准，而应该对新制定的新兴犯罪类型，思考新的保护法益概念”。因此，突破传统的“妨害社会秩序”的视角去审视虚拟犯罪，突破“双轨三点四线”的立法结构，通过立法解释或者刑法修正案，至少尽快突破过于滞后的“三点”，实现刑法制裁着力点的快速增加，在“软件、系统、数据”三点之外增加“网络”等着力点，迫在眉睫。②现存十余个针对虚拟犯罪的司法解释表明，虚拟犯罪往往呈现犯罪链条思维，一系列犯罪链条依次展开，出现了一系列司法文件，适用了一系列罪名。未来这一趋势只能是愈演愈烈，例如，大数据的收集、存储、分析、应用等市场的细化趋势。因此，针对新型犯罪即使能够套用原有的四个罪名，也不能再延续既往的“大杂烩”司法文件模式，反复“翻炒使用”四个罪名去解释新出现的所有问题，而是应当按照一体化的思维去思索“双轨三点四线”的立法结构在司法解释中的出现方式。③网络平台时代和云技术时代的犯罪制裁需要全新的定罪量刑标准。例如，相比以往偶发的数据泄露或者黑客攻击，大数据时代一旦数据分析结构泄露，对于整个企业甚至整个行业可能都是一个毁灭性打击。因此，伴随着信息技术和互联网的迅猛发展，传统的犯罪定量标准体系在信息时代日渐滞后，难以适用于网络空间和虚拟犯罪，对于虚拟犯罪创建体系化的犯罪定量标准是当务之急；而创建全新定量标准体系的整体发展路径的方案，显然在既有的刑法典体系中是难以融洽的。

三 刑法合理反应的逻辑起点

网络作为“犯罪对象”、“犯罪工具”、“犯罪空间”的虚拟犯罪，目前为三者共存和融合的生态模式：网络作为“犯罪空间”的虚拟犯罪方兴未艾，网络作为“犯罪对象”、“犯罪工具”的两类虚拟犯罪借助新的网络技术、网络社会的结构而出现了新的变化。但是，无论如何变化，三种类型的虚拟犯罪的基本特点不会变化，抓住这一“三分法”，就会发现虚拟犯罪的发展变化实际上是“万变不离其宗”。

构筑符合现实罪情和发展趋势的刑法反应体系，实际上只能是通过在刑法典中设立独立的“网络犯罪”章节，突破目前只在有限的条文之间“见缝插针”般地增补几个条款去应对现实的固有套路。在增设新的章节之时和之后，应当着力思索今后刑事立法和司法解释的投放方向：①对于网络作为“犯罪对象”的虚拟犯罪，可以考虑在独立章节中增加体系化的罪名。基本思路是，先规定直接侵害软件、系统、数据、网络的犯罪，然后以“共犯行为的正犯化”为思路，解决特定帮助犯的独立定罪问题。②对于网络作为“犯罪工具”的虚拟犯罪，在独立章节中增加的罪名，首先是一般性罪名，例如，非法提供、使用网络资源罪；然后是具体的非法使用行为，例如，非法获取数据信息罪；最后是搜索引擎等网络服务可能涉及的罪名；同时，要对刑法第287条进行修正，增强这一条款的定性指导功能。③对于网络作为“犯罪空间”的虚拟犯罪，一方面要增加一些专门的犯罪罪名，主要是增加一些定性引导性、指向性条款，功能上类似于目前的刑法第287条，以此对发生于网络空间中的犯罪行为（例如，网络空间中开设“烟馆”的聚众吸食毒品行为的定性规则，等等），尤其是对于扰乱网络空间秩序等的犯罪行为，予以集中地定性指导；同时，增设部分专用罪名，以解决前面探讨的新问题。

总而言之，如果说在传统刑法学领域，学者尚且勉强可以在书房中进行自说自话的逻辑推演的话，那么在虚拟犯罪领域，忽视虚拟犯罪的技术演变背景、犯罪活动的具体类型和犯罪演变的最新动向，单凭一本刑法典寻求解决实践性问题的方法，几乎是走不通的。尽管我们难以精确预测技术与刑法关系的未来走向，但是，面对虚拟犯罪，中国刑法必须要找出一个恰当的角度和切入点去做出最优的反应。