第二节 虚拟空间“财产”的争议与全新解释

无论是农业社会、工业社会还是信息社会，“财产”这一基本范畴是需要随着社会的不断发展而不断丰富的概念。信息技术不但带来了巨大的生活和工作便利，而且承载了无限的经济利益，也导致当前网络犯罪的最大特征就是逐利性。如果限于既往的对于刑法条文中“财产”或者“财物”一语的解释，很多网络空间中的经济利益将得不到充分、合理的刑法保护，反过来必将制约信息社会的发展。

一 刑法中“财产”财物外在形态的固化认知

从刑法条文的章节体系上来看，财产这一刑法用语出现在刑法总则最后一章“其他规定”和刑法分则第五章“侵犯财产罪”等规定之中。其实在总则中首先使用“财产”一词是在“没收财产”这一术语之中，但是，此条之中没有对“财产”进行框定。

在总则中，从“关键词”的解释来看，刑法第91条从所有者和用途的角度规定了公共财产的范围，并非对“财产”本身进行的界定，第92条通过列举加兜底的方式在一定程度上界定了私有财产的外延：从基本的生活资料、生产资料到随着市场经济的发展而出现的股份、股票和债券等，范围不断扩张，同时，最后以“其他财产”的用语给予未来刑法理论和实践根据经济社会的发展变化对“财产”进行与时俱进的“扩容”的可能性。在分则中，虽然第五章外的其他章节没有明确使用“财产”一词，但在具体条文中仍然大量使用“财产”这一术语，尤其是在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中。值得关注的是，虽然分则第五章章名使用的是“财产”一词，但在所有13个罪名、15个条文之中并未在犯罪对象上使用财产一词，而是统一使用了财物一词，只在最后一条使用了劳动报酬一词。法条中对于“财产”和“财物”的此种使用结构，引发了刑法用语的理解问题。虽然在关于盗窃罪的历次司法解释之中，对于作为犯罪对象的“财物”一词的解释不断扩张，从“有形物”扩张到“无形物”（电信码号、电力、热能等），但是，在信息时代新型财产形式不断涌现的背景下，对于这一用语鸿沟如何弥补的问题愈发显得重要起来。

二 信息时代“财产”新刑法定位的解释更新

信息时代关于“财产”这一特殊术语的争议，争议领域和争议方向并非一成不变，而是伴随着技术的进步和发展方向，在以下两个方面挑动着理论和司法。

（一）侵犯网络“财产”的方向变化：从“虚拟财产”到财产的“使用权”

信息时代，由于虚拟场域的出现和与之伴随的经济发展，出现了犯罪对象的虚拟化浪潮，最直接的影响是导致“虚拟财产”法律性质的争议和渐次承认。特别是在互联网从“1.0”时代迈入“2.0”时代之后，虚拟财产随着网络由“现实的虚拟性”向“虚拟的现实性”的转变，“虚拟财产”的“虚拟”属性受到普遍认可，“财产”属性更变得几乎没有争议。但是，逐渐地人们发现，关于“虚拟财产”的争议悄悄开始转向，实质上开始成为另一层争议——信息时代侵犯“使用权”的定性。

在信息时代，“使用盗窃”的多领域出现集中地表明犯罪对象的使用权化。在传统刑法理论上，“使用盗窃”针对的是有形物品的使用权；而在网络时代，“使用盗窃”针对的是则主要是网络空间中的虚拟财产乃至“非虚拟”的数字化财产的使用权。当前发案率较高的盗用网络资源的方式常见的有：非法占用他人的网络空间和网络带宽，盗用上网信号、盗用运算能力和存储空间、盗用计算机系统的使用时间或者使用权、窃用他人计算机的存储容量，等等。至于前面探讨过的计算机信息系统的“控制权”，实际上更是侵犯“使用权”的一种样式。然而，传统刑事立法对于“使用盗窃”行为的定性回避模式，让无法制裁“使用盗窃”这一刑法真空被带入信息时代，成为网络犯罪制裁过程中一个日趋扩大的“真空地带”或者“臭氧空洞”。

信息时代，一个日益得到公认的趋势是，在财产的所有权能之中，“使用权”变得越来越重要，甚至可能会日益成为所有权的核心要素，尤其是在网络产品和服务等领域，此种发展的趋势极为明显。在刑事立法尤其是刑事司法上注意和充分回应此种趋势，是刑法分则能够在网络社会发挥实际效应和效益最起码应当具有的敏感度。实际上，司法解释已经在进行类似的尝试：对于侵犯计算机信息系统“控制权”的制裁，根据司法解释的规定，无论是按照“非法控制计算机信息系统罪”定性，还是以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”定性，本质上都是对于“使用盗窃”行为的严厉制裁，都是一种不得已而进行的尝试，只是在选用和套用罪名之时，在逻辑上考虑不够周延，出现了罪名选用和套用上的自相矛盾和冲突。因此，无论是对于通过“僵尸网络”建立的“控制权”及其交易市场，还是对于其他侵犯“使用权”的犯罪产业链，建立起一整套足以制裁“使用盗窃”行为的规则体系，在信息时代变得日益迫切，而类似规则体系的建立，只能依赖于“有权解释”的快速出台。

（二）大数据时代：对于财产与财物之间解释问题的挑战

大数据时代，意味着海量的数据规模、快速的数据流转和动态的数据体系、多样的数据类型。在当前大数据逐步深入社会生产生活领域的背景下，大数据自身的经济价值得以倍增式地放大。

中国刑法中的犯罪所得概念和没收财产概念是相对应的：犯罪所得是行为人通过犯罪行为所获得的一切财产，具有违法性质；而没收的财产是行为人个人所有的财产，具有合法性质。但是，二者所对应的财产范围是一致的。仍以“数据”、“控制权”的关系为例，既然司法实践已经承认计算机信息系统“数据”、计算机信息系统“控制权”为犯罪所得，也就意味着“数据”及“控制权”本身也是财产。根据2011年《系统安全解释》第7条的规定，“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚”。最高人民法院、最高人民检察院研究室负责人对于这一规定的制定思路予以如下说明：“一是计算机信息系统数据、控制权是一种无形物，属于‘犯罪所得’的范畴，理应成为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象。将计算机信息系统数据、控制权解释为犯罪所得，符合罪刑法定原则。二是作出这种解释，也是司法实践的现实需要。从危害计算机信息系统安全犯罪的现状来看，掩饰、隐瞒计算机信息系统数据、控制权的现象十分突出，不予以打击将无法切断危害计算机信息系统安全犯罪的利益链条，难以切实保障计算机信息系统安全。”此外，从刑法体系上看，《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪应该涵盖“洗钱罪”规定的上游犯罪以外的所有犯罪，也适用于危害计算机信息系统安全犯罪。可见，如果不承认数系统“数据”、“控制权”的财产性质，就意味着不能将其作为犯罪所得对待，也就不能斩断相应的利益链条，不能保护以此为基础的诸多法益。而这些犯罪所得所代表的“信息”成果不管是在黑市上还是在合法市场上都有较为成熟的交易机制，这个罪情事实充分表明了对其财产性质的广泛认同。

值得关注和思索的是，中国台湾地区的立法过程不仅表明了财产范围的演变，而且表明了财产保护的不同模式。台湾地区“刑法”第10条第6项明确：“称电磁记录者，谓以电子、磁性、光学或其他相类之方式所制成，而供电脑处理之记录。”在1997年10月8日修正时，为规范部分电脑犯罪，增列“电磁纪录以动产论”的规定，使电磁纪录亦成为窃盗罪的行为对象：“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。”但鉴于学界和实务界提出“电磁记录的可复制性”不同于盗窃所要求的破坏持有，也为了使电脑和网络犯罪的规范体系更为完整，因此，将窃取电磁记录的行为改纳入新增的第36章妨害电脑使用罪章中予以规范。因此，2002年底台湾地区通过的“刑法修正案”中，将第29章窃盗罪的倒数第二条即第323条又修正为：“电能、热能及其他能量，关于本章之罪，以动产论”，也就是说，删除了“电磁纪录以动产论”的规定。进而在第359条为：“无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁记录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或并科二十万元以下罚金。”对于此罪的立法理由，有台北地方法院法官认为其中之一是，立法者认为并非所有应受刑法保护的资料都具有财产性质，所以立法者对于电磁记录的保护采取了不仅保护财产的观点，更注重于电磁记录未经同意而被无权取得时导致刑法保护法益可能招致侵害的危险。可见，台湾地区虽然历经数次对电磁记录的“刑法”章节体系定位的修改，但是都承认其财产性质而加以“刑法”保护，立法模式从单纯保护其承载的财产利益转变到同时保护财产利益且更注重“致生损害”所侵害的其他法益，兼顾了其他不承载财产利益但却包括其他法益的资料。

因此，不管对于“数据”等新型财产形式如何在刑法上进行体系定位，它的财产性质都是不容置疑的。结合信息时代的财产形式日益丰富的时代背景，结合不同的法域经验，可以对于“财产”、“财物”作出章名和具体用语的统一解释，将信息时代的新型财产形式确定为刑法第五章“侵犯财产罪”的保护对象。