第三节 虚拟空间“公共场所”刑法外延扩张

对于网络作为犯罪空间时的代表性关键词，“公共场所”的解释无疑具有“牵一发而动全身”的重大理论和实践意义，将为传统刑法条文适用于网络空间做出示范。

一 信息社会“公共场所”扩张性的背景转化

在信息时代，网络空间成为与现实社会衔接、互动和并列的另一场域。突飞猛进的信息技术，深刻地改变着传统的社会形态。传统社会的典型特征是互信，彼此身份是可以很容易地被认知的。而网络社会是一种全新的社会形态，它依托于网络空间的技术性和虚拟性特征，只有掌握一定信息技术的人群才能在网络空间中利用更多的网络资源，拥有更大的话语权和影响力。“技术性”意味着网络空间中群体的积聚是容易的，但是该群体的联系是模糊的、松散的；“虚拟性”意味着网络空间中的交流是不互信的，导致宁可信其有和观望的人群剧增。日新月异的网络技术和网络资源总是先被犯罪人率先利用，网络空间是第二空间，拥有无限的潜力，不管是“一对多”的网络违法犯罪的典型模式，还是“多对一”、“多对多”的犯罪帮助模式，都昭显了网络空间对犯罪人而言的巨大潜能，而这恰恰是对网络空间乃至传统社会场所的巨大冲击。在此社会意义上，网络空间已经是公共场所。

二 网络介入“公共场所”正当性的法律依据

从刑法规定的体系来看，第287条是利用计算机实施犯罪的提示性规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。当然，这里的“计算机”首先就应当在信息时代扩张解释为“计算机网络”，这是个逻辑前提，也是人们在潜意识里和理论上都能够形成的共识。这一必须进行的扩张解释，说明1997年修订刑法时立法者对于信息时代犯罪的网络异化的对策在原则上是统一定性，也就是将形成于农业社会、工业社会的刑法体系，原则上适用于信息时代传统犯罪的网络异化情形。因此，传统刑法不仅适用于现实的物理性空间，也适用于信息时代的网络空间。实现这一跨越的唯一刑法障碍就是罪刑法定原则：在词义扩张解释上，一般的理解是，应当以不超过国民的可预测范围作为扩张解释的检验标准。因此，只要在犯罪构成要件的解释上能够说理成功，网络空间作为公共场所处理是不成问题的。

论证“网络空间”是公共场所的关键在于论证网络空间是“场所”，因为鉴于网络平台面向不特定或者多数人，它的公共性是不言而喻的，至多将某些领域的“网络空间”解释为具有“非公共性”即可。那么，如何达成网络空间作为“场所”的共识呢？

（一）程序意义上网络空间作为“场所”的共识形成已久

在刑事案件办理程序中，网络空间作为“场所”的共识达成已久。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年修订）第209条规定：“发案地派出所、巡警等部门应当妥善保护犯罪现场和证据，控制犯罪嫌疑人，并立即报告公安机关主管部门。执行勘查的侦查人员接到通知后，应当立即赶赴现场；勘查现场，应当持有刑事犯罪现场勘查证。”在传统刑事侦查学范畴中，犯罪现场，是犯罪分子已实施或正在实施犯罪的地点和遗留有与犯罪行为相关的工具、物品、痕迹和其他物证的场所；计算机网络犯罪的现场，特指计算机网络犯罪行为的一切活动空间，它既包括罪犯实施的地理空间和物理载体，也包含犯罪行为实施中发出的所有控制信息和经过的全部网络节点。那么，网络电子取证的犯罪场所或者说犯罪现场在哪？把整个开放式网络空间作为搜索的现场，网络空间作为作案现场已经为司法实践和司法文件所广为承认，且已经久成共识。例如，根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安〔2005〕 161号）第3条，计算机犯罪现场勘验包括：（一）现场勘验检查。是指在犯罪现场实施勘验，以提取、固定现场存留的与犯罪有关电子证据和其它相关证据。（二）远程勘验。是指通过网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。

（二）实体法意义上的网络空间作为“场所”的共识形成已久

从“公共场所”相关的刑事实体法的司法文件与工作实际出发，网络空间已经被接受为“场所”。两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。这里的群组包括QQ群。而这里的传播犯罪就是扰乱社会管理的犯罪：“刑法规定的传播淫秽物品犯罪主要是两个要件：一个要件是要求在公共的场所进行传播，第二个要件是情节严重，比如多次传播、数量比较大、传播人数比较多，甚至后果比较严重。”在这里，网络中的“群组”就是“公共场所”。在已有的司法文件中，不管是2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，还是2010年两高、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，都将赌博网站与传统的、物理性的赌博场所统一视为开设的“赌场”，因此，网络空间的“场所”性质是容易理解和久成共识的。可以说，“有权解释”和法律实践早已开始将“网络空间”作为“公共场所”看待，不管是在治安管理处罚中，还是在扰乱公共场所秩序的犯罪中，都将信息时代的网络空间与传统的有形的、具体的公共场所同等对待。在这一点的论证上，不存在文义上和历史上的解释障碍。不管是文义解释还是论理解释，都不可能一成不变，而是必然要随着社会的发展、罪情的演变而不断被“矫正”。例如，传统的卖淫活动只限于异性之间，甚至只限于女性向男性卖淫，但现在已经承认组织男性从事同性性交易活动的，应以组织卖淫罪论处。可以预见，如果不是限于强奸罪明确界定其对象为“妇女”、“幼女”，那么强奸的刑法解释也将产生相应的变化。而网络赌博场所的出现和刑法承认也是社会解释的成功范例。在信息时代“场所”的解释上，根据《中华人民共和国公共场所管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。根据传统的关于公共场所的定义，不难发现它仅仅限于实体的、现实的人类活动空间。但是，在当今“双层社会”的背景下，网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，人们在网络空间中足不出户便可以实现几乎所有在现实空间想要做的事情，看病、学习、交友、娱乐、工作都可以在网络空间中实现。网络已不仅仅是社会信息交流和传播的媒介，更逐渐成为普通公众生活必不可少的一部分，极大地增加了公众的认知范围和活动领域。因此，网络空间不仅实际地成为人类活动的“第二空间”，也成为供公众从事社会生活的重要场所。因此，下一个范例就是在信息时代体系性承认网络空间的公共“场所”地位，将网络空间秩序纳入社会秩序、公共秩序的范畴。

三 新视域下“公共场所秩序”的体系化解释

成功建立现行刑法由现实社会进入网络社会的通道，除了对于若干分则章节中的“关键词”进行尝试性解释之外，探索对于分则罪名体系中的“通用词”进行解释，可能是另外一个大胆的想法和突破。笔者以涉及数十个罪名的“公共（场所）秩序”这一通用“关键词”为例进行说明。

一般认为，秩序是有条理、有组织地安排各构成部分以求达到正常的运转或良好的外观的状态。在整个刑法分则十章罪名中有两个章节制裁的是破坏“秩序”的犯罪行为：“破坏市场经济秩序”和“妨害社会管理秩序”。第六章第一节制裁的是扰乱“公共秩序”的行为，第一节可谓第六章的概论或者“兜底”节，凡是不好归于其他八节的罪名基本都留在了第一节，虽然它的体系杂乱，但是，涵盖了其他八节调整规范的八类“社会秩序”，包括“社会秩序”、“公共秩序”、“公共场所秩序”、“交通秩序”、“经济、社会、生活秩序”等，如果要严格界定六种秩序的内涵和外延，基本上是不可能完成的任务，因为它们彼此之间存在包容与交叉关系，在不同用语背景下也有不同含义。因此，以上秩序一般可统称为社会秩序、公共秩序。

公共秩序的含义不是一成不变的，随着社会领域的不断扩张和深化，秩序规则也日益精细化。信息时代的网络兼具虚拟性与现实性，而且今天的网络已经开始从“现实的虚拟性”转向“虚拟的现实性”，尤其是随着三网融合的进程加快，网络已几乎融入社会生活的方方面面，网络的开放性、交融性和复杂性进一步提高，虚拟社会和现实社会更加紧密地结合在一起。网络空间已然成为人们重要的生活平台、工作平台，人们的行为既有在现实空间实施的，还有在网络空间中实施的，又有同时跨越两个空间的情况，随之而来的是行为的影响、后果也将不限于现实空间，因为两个空间已经越来越紧密联系，甚至有时难以区分。因此，网络空间中的行为及其影响、后果，以及现实空间中的行为在网络空间中的影响、后果，都应当进入刑法的视野和评价体系。目前，网络空间中编造、传播谣言等违法犯罪活动猖獗，网络谣言已经成为一种社会公害，不仅严重侵害了公民切身利益，也严重扰乱网络公共秩序，直接危害社会稳定。2013年两高《网络诽谤解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第1款第（4）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一司法解释的最大贡献在于，尝试通过对“公共秩序”的扩张解释，为全面承认网络空间秩序的“现实性”迈出了一大步。因此，未来的解释应当统筹数个类似的“秩序”关键词，进行信息时代的统一解释。