代前言

——站在信息时代法律规则重构的路口

我们的社会正在经历着全新的时代转型，信息社会和网络时代接踵而来，在新的时代背景下，传统社会的各种利益关系都蔓延到网络虚拟空间，网络虚拟空间中亦衍生出全新的权益，网络虚拟空间中蕴藏着巨大的经济利益和社会福祉，成为国家创新的动力，决定着国家和民族未来的发展潜力。

当网络充斥着各种利益时，网络中的犯罪行为自然也就难以避免，然而，网络犯罪并不是一个传统的刑法学或犯罪学的概念，它随着网络技术的应用而产生，并随着网络技术的不断发展而演变。在当前的信息社会的背景下，虚拟空间和现实社会紧密交织在一起，网络不再仅是一项新技术、不再仅是一个新平台，网络就是当前社会中密不可分的有机组成部分，而网络犯罪亦不再限定为以网络为工具、以网络为对象、以网络为平台的犯罪，网络犯罪是指所有涉及网络因素的犯罪行为。网络犯罪虽然仅仅出现数十载，却以惊人的发展速度，成功侵入所有传统犯罪领域，当前人类社会无法脱离网络而存在，而犯罪亦同各种网络因素高度契合。网络犯罪并不是独立于传统犯罪的新型犯罪，而是犯罪这一人类社会的顽疾在信息时代的必然发展。因此，随着人类社会正式进入信息时代，人类的犯罪现象亦开始正式进入网络犯罪时代，从这个视角来看，网络犯罪不再具有特殊性，已经成为“平凡的”主流犯罪。然而，从刑法视角来审视，网络犯罪亦具有“特殊性”，网络犯罪无法脱离网络空间而存在，而网络空间是一个信息化的虚拟场域，包括网络犯罪在内的所有网络行为都天然具有信息化后的“虚拟烙印”，这也成为网络犯罪同传统犯罪的核心差异所在，而“虚拟犯罪”和“虚拟空间的刑法理论”，正是基于网络社会中犯罪不同于传统犯罪的全新特性视角而提出的概念。

随着网络社会的发展，网络同人类社会高度融合，物理维度组成的传统现实空间和信息技术缔造的虚拟空间共同组成了当今的人类社会。传统现实社会中的财产权益、人身权益、公共安全、国家安全、市场秩序、社会秩序等一系列传统权益，全部都蔓延到了网络虚拟场域，而“权利所在必有救济”，虚拟场域中的传统权益理应受到法律的有效保障。科技进步会促使新生事物不断涌现，同时推动人类不断审视和修正既有的观念和认识，以财产权益为例，在工业革命之前漫长的历史中，人类能认识和创造的财产观念只有动产和不动产两种而已，工业革命之后无形财产的概念逐渐被人们所接受，无形财产和有形财产在物理外观上的差异恐怕不亚于虚拟空间和现实空间这一对概念。随着信息化时代的到来，又出现了被称为网络虚拟财产的事物，在几经挣扎之后，目前无论是理论还是实务都不得不认可虚拟财产具有财产的法律属性。因此，法律也需要不断地变更自己的保护边界，才能跟上时代的步伐。而作为最为有力的刑事法律，也必须适用到网络空间，才能保障各项传统法益在网络社会中实现，对于网络空间严重侵害传统法益的行为，适用刑法予以制裁，则是新时代刑法社会保护和人权保障功能的体现。

刑法规范适用于网络虚拟空间，是信息时代不断深化、社会高度信息化后的必然要求。然而，刑法介入网络虚拟空间的程度，必须同社会现状和未来发展趋势相一致，保持刑法固有的谦抑性，合理加强和扩大刑法对网络虚拟空间行为的制裁。必须要承认，在计算机和网络技术的带动下，人类社会正经历着深刻的变革，法律层面准备严重不足，同社会发展出现了一定的脱节。这不仅仅出现在刑法一个领域，而是所有部门法的共同问题。关于网络社会的相关基础概念——网络行为的分类、网络权益的保护、网络社会的行为规则等一系列问题，涉及民事法、行政法等多个部门法领域，刑法不宜“越俎代庖”，对民事法和行政法尚未规定的侵权和行政违法行为进行刑事制裁。因此，基于刑法自身的谦抑性，网络虚拟空间的治理不能过度依赖刑事制裁。否则不仅有违部门法之间的分工，更有可能阻碍未来网络空间的应用和发展。例如，大数据是网络虚拟空间新生的技术领域，大数据“以量取胜”和“非线性思维模式”的性质决定了，信息数据只有在政府机关、企事业单位、各种计算机设备、移动通讯设备、网络设备、自动化处理设备、物联网设备和个人之间流动交汇才能获得充分发展和应用，因此，尽管部分收集信息数据、利用信息数据等行为，会威胁到隐私权和国家秘密、商业秘密等重要利益，但不能对大数据的流转一概严禁，刑法应当有所区分，仅关注其中具有严重社会危害性的行为。

面对网络犯罪的汹涌浪潮，刑事法律体系的应对往往归结于两种选择——立法更新或司法努力。首先人类从农业时代发展到工业时代，法律规则发生了重大变化，随着信息时代的来临，必然会引发新的刑事立法更新需求，未来，网络犯罪领域的立法更新必将是刑法更新的主要内容。但同时亦应当认识到，司法努力同样是应对网络犯罪的有效手段。一方面，刑事法律本身不宜频繁变动，对于大部分网络犯罪，依然要在原有刑事法律体系和规则的基础上，结合网络犯罪的自身特征，对现有的立法和司法进行逐步调整。既不能忽视网络犯罪所具有的全新网络特性，亦不能强行割裂网络犯罪同传统犯罪的联系。另一方面，对网络犯罪，司法层面也有巨大的能量释放空间，以司法举措为主，完善网络犯罪的刑事制裁体系，并不是一种短期的权宜之计，而是包括司法体系解释在内的一系列司法努力的价值体现。

而刑法介入网络虚拟空间的程度和方式，虚拟犯罪的刑事立法和司法对策，正是笔者二十余年来一直思考的问题。2003年，《虚拟空间中的刑法理论》出版，这是我国首部专门研究网络犯罪和信息时代刑法更新的专著。2003年，网络空间初具雏形，法学界对于“计算机犯罪”尚未有充分的认识。而《虚拟空间中的刑法理论》却已经跳出“计算机”的工具属性，超前性地反思工业时代向信息时代转化宏观背景下的刑法更新问题，具有开创性，成为研究网络社会、网络犯罪的代表性著作之一，为后续的一系列网络犯罪的刑事立法和司法举措提供了理论支持。

尽管笔者著书立说一直秉承理论应当具有一定的“超前性”和“预测性”，但当前社会正处于从工业时代到信息时代的极速发展时期，从2003年至今，经过了十余年，无论是虚拟犯罪形态还是刑事法律规则，都已发生了深刻的变革。而《虚拟空间中的刑法理论》一书，虽然在基础理论和核心观点层面依然适用于当前社会，但在具体问题论证和规范性分析层面，确实有着再次修正更新的必要。适逢社会科学文献出版社筹划出版“社科文献学术文库”，整理当代中国学者的哲学社会科学优秀原创理论著作，将以往出版过的学术精品力作再次编辑出版。《虚拟空间中的刑法理论》忝列其中，笔者也借此机会对本书进行了大幅的修正。

明末大儒顾炎武先生曾言著书立作应以“必古人之所未及就，后世之所不可无，而后为之”为宗旨。本书的修正亦力求效仿先贤。再版修正后的《虚拟空间中的刑法理论》一书，实际上亦是笔者对自己长期深耕的网络犯罪领域近十余年最新研究成果的系统梳理。具体的修正内容主要体现在以下三个方面：第一，删除了部分章节内容。例如，网络游戏中虚拟财产的刑法保护、电子邮件的刑法定位、网络游戏中的犯罪诱发效应等，此部分内容经过十余年的发展，原书中所提出的观点和思路，实际上已被学界所普遍接受，许多建议已然上升为法律规范，因此不再收录。第二，结合时代特征和法律发展，将原书的章节体例进行了重新编辑，通过网络犯罪共犯行为的正犯化、网络犯罪预备行为的实行行为化、大数据法益、网络主权等全新视角，对原书的保留内容进行了整合。第三，根据当代犯罪的最新发展趋势，增补了理论和实践中急需回应的虚拟空间中的传播虚假信息犯罪、赌博犯罪、不正当竞争犯罪，并专列成章进行系统研究。本书的再版修正中，我的学生田刚为本书的资料收集、编辑校对做了诸多卓有成效的工作，我的学生李怀胜、于冲、郭旨龙、李源粒也为本书整理了大量的参考文献，在此一并感谢。

时代背景的转变是历史不可阻挡的洪流，法律体系的冲击和挑战亦难以避免，而法学的使命则是在时代转型期这纷繁复杂的社会实践中，抽象出问题的法律本质，加强对网络虚拟空间中合法权益的保护，避免网络虚拟空间成为法治社会的“无法之地”。而对法学学者而言，虽然从法律诞生以来，社会总是在发展变化，总是会带来新的问题，但并非每一代学者都能经历时代的变迁，这既是时代对法学的挑战，亦是身处时代学者的幸运。因为，我们将成为新时代法律规则的建构者之一。当然，信息时代法律规则的重构是极为宏大的课题，绝非学者的个人之力可以完成，需要一代法律人的共同努力，仅以此书与所有站在时代路口积极开拓新时代规则的法学同僚共勉。

本书的出版，得到社会科学文献出版社的大力支持，尤其是刘骁军编辑从中做了大量的工作，在此深表谢忱！

于志刚

2016年8月