一、习俗与契约

攻习法律之士，都知道习惯法的重要地位。普通法系又名习惯法系，自不论矣。法国巴黎地区的习惯法，是《拿破仑民法典》的渊源之一；抽象严整的《德国民法典》，是从日耳曼习惯法中破茧而出，有当年的立法争论为证。问题是，自人类社会诞生起，每个共同体都拥有各自的风俗习惯，却不是都发展出一套习惯法的体系。那么，习惯法与习惯有何不同？我曾耐心阅读百年前中国的法学刊物，发现自那时起，这个问题已经深深地吸引着诸多学者。为什么呢？简单地说，如果习惯法与习惯没有区别，法律的研究范围就应该扩展到习惯；如果二者大不相同，则法律的边界止于习惯。所以，搞清这个问题，相当于搞清楚了法的内涵与外延，帮助我们知道有所为和有所不为的界限。

在我刚开始研习法的历史时，梅因的《古代法》是必读书目。那时候，身边的人都在谈论此书。“从身份到契约”，是它提出的最激荡人心的命题。令人困惑的是，以我当时浅薄的知识，尚且知道中国历史上早已存在契约实践。同时，身份社会的典型特征，即依附性。集权体制内部自皇权以下形成层层依附关系，并使全社会依附于集权体制，也是毋庸置疑的。如果梅因的理论是成立的，它就不得不面对普遍的依附性与普遍的契约实践并存的历史现象。所以，第二个问题是，契约真的是身份社会与自由社会的划分标志？或者，“契约社会”真能高度抽象地说明现代社会？

很长一段时间，我的工作不是去回答这些问题，而是把习惯和契约作为自己的主要观察对象。关于契约，不但是现代契约，还有古代那些缺乏契约法约束的朴素自然的契约。对前者，今天的法律和商业人士类能道之；而后者，人们至今知之甚少。习惯则不同，习惯就在我们身边，“日用而不知”。人难免以自我为中心，他们遵循习惯，认为自己如此，外邦人也如此；现在如此，过去必定也如此，未来仍将如此。只有在空间上拉开距离，去看别的民族；或在时间上拉开距离，去看古人，才会发现习惯迥异。

中国古人将“礼俗”二字连用。他们相信，因礼而成俗，察俗而定礼。不察风俗，不敢曰知礼；不知礼俗，不能定成法。清季民初，欲修民法典，仍是这一思路。故准备工作有二，一是绍译域外之学，二是遍查宇内之俗。这就有了民事习惯调查。民初的调查报告，至今保存完整，它的最大不足，是没有设计统一的问卷。各地随意采择，良莠不齐，疏漏芜杂。惟清季的民事习惯调查，组织完备，设问详密，经后期编辑后，纲举目张，质量远优于民初，可惜在南京政府成立时，大部散佚，存者百无一二。我曾发愿搜求并抄录海内存世的清季习惯调查报告，连同诉讼习惯，至今仅得十余种。惟文津楼所藏安徽省民事习惯调查报告，勉称全本。尤为遗憾的是，馆藏目录显示，中国科学院图书馆曾藏有直隶省调查报告全本。2001年，赴该馆提阅，未能如愿。后竟于坊间购得烬余之七厚册。翻开封面，满铁及院馆藏书章历历可识，而水渍糟烂，字迹漶漫，无复全貌。幸而另有定本，妥藏于东瀛。礼失求诸野，此一明证。

清末民事习惯调查报告，让我对习惯的地方性，产生了强烈印象。直隶省报告乃汇总阶段的内部编辑稿，按府县分编，在修订法律馆颁发的同一问题下，各府县若情形相同，仅写“与原答案同”；不同者，另写答案。安徽省报告为最终定本，对同一问题，先写多数府县的相同习惯，再注明少数府县的不同情形。研读这些报告时，我正调查各地分家习惯，听湖北省不同县的人讲述不同的分灶、“抱火炉”的习惯，又听福建人力辩他们与浙江人的分家有何不同，对习惯的地方性，终于确信不疑。剩下的问题是，在差异之间，有何大同？对这一问题的思考，构成了本书的部分内容。

只要人与人之间有简单的交换、买卖或赠予，就必定有契约。人类有文字之前，已有契约。有文字之后，书写契约于泥版、铜器、竹木、纸张等材质上，用为凭据，以昭信用，于是有契约文书。契约文书，也就成了认识古代契约的直接线索。1998年，我从游于大藏书家田涛先生，正值他与郑秦先生及其门人热火朝天地整理《田藏契约文书粹编》之时，有缘概览信吾是斋所藏近五百年来之古契，并亲炙两家名物考辨之学。《田藏契约文书粹编》注重搜罗各省、府县之官契样本，惟第三册为门户文书，内含官契以外的各类私约。除官契外，田涛和李祝环先生本欲将各类私约整理出版，此项工作已有进展，然规模浩大，以私家之力，迄今未果。我既不能尽读田藏之契，又因各公立单位所藏古契多未编目难以提阅，只得另辟蹊径。自2002年来，以古徽州各县为调查区域，耗资数十万，广搜明清至民国之阄书、会书、合同、约据、执照等数千件，门户文书五十余套。十余载间，与三五同好，整理编目，抄录研读不辍，终将一千余件徽州合同文书的相片和释文付梓。对古今契约观的差异，也有了真切的体认。

契约是订约当事人必须遵守的规则。如果说习惯是地方性的，契约必得破除地方性，甚必破除国家的疆界，以及民族、性别、阶级、信仰、血缘等等畛域，在此意义上，可以说契约是一种穿透身份壁垒的锋利武器。然而，若壁垒过于庞大坚硬，能在其上留下通呼吸的气孔，已属侥幸。凭借契约的自我运行打破壁垒，是否高估了它的力量？若无外力，壁垒与契约是否可以天长地久地共存下去？这些问题，逼迫我对契约重新评估。

总之，本书立论的第一个前提，是承认习惯在我们身边，且拘束我们的行为与思想。创造、改变或消灭习惯，对人类社会的影响甚为剧烈。如果这个前提不在，以为我们身边没有习惯，或虽有而微不足道，或现代社会仅需法律无须习惯，则本书就成了穿凿附会之论，无须往下阅读。

本书立论的第二个前提，是承认自由社会有契约，身份社会也有契约，今古之契约观，可求同存异。如果不承认这个前提，以为古今契约为一物，均须服从现代契约法的规定，那只要借阅契约法教科书一览即可。

本书立论的第三个前提，是承认习惯与契约通过复杂的联系，共同构成人类社会中的规则及其体系，规则反向规定人的行为与自由。不管认识人群还是单个的人，应首先理解规定他们的规则，因此，建立关于规则的一般理论及其实证的分支学科，是当务之急。本书即探讨规则的一般理论的尝试。如果不承认这个前提，以为认识人与社会，仅需通过研究人或动物的行为，或者尚需等待心脑科学或生物学的突破，甚至以为人与社会竟完全凭法律所规定，那本书也就成了无的放矢。