第七章 论占有改定

秦伟

占有改定是观念交付的一种，而观念交付和现实交付二者皆属于财产交付的方法，均产生动产所有权移转的法律后果。占有改定这种简便的交易方法的适用节约了交易成本，使动产物权的变动更加便捷。但占有改定的适用，致使当事人间的动产物权变动，欠缺能从外部加以认识的物质形态，对交易安全构成一定的威胁。本文试图通过对占有改定的探讨，来阐述占有改定能否作为公示方法的一种及占有改定与公示公信原则、善意取得制度的关系。

一、占有改定之源起

占有改定起源于罗马法中的占有协议（constitutum possessiorium），在罗马法的早期，非常注重交易的形式。如略式物只有经让渡或交付才能发生所有权的移转，使得交易形式极为僵化，阻碍了交易的发展，占有改定便是适应这一现实需要和理论发展趋势下的产物。早在罗马古典法和查士丁尼时代，在法学理论的影响下，略式物的让渡已逐渐摆脱了现实的、直观的、手递手的活动，对占有的转让可以通过双方的合意来宣布对所有权的转让。让与人不是进行对标的物的实际让渡，即让与人须将标的物的占有移交给受让人。不在交付标的物本身，而是交付控制标的物的手段。如让与人与受让人达成合意，允许让与人以租赁、寄托、使用借贷、用益等名义持有物品，并以这种方式使自己成为他人占有的代表。这样，最初只表示实际交付或给付的让渡的内涵被大大的扩展，甚至成了一种纯粹的观念。让渡的内涵得以扩展，以占有协议的方式使得僵化的交易形式得以缓解。到罗马法中后期及至到了优帝一世时，要式移转物与略式移转物的区别已经消失，繁杂的要式交易（mancipatio）也逐渐被废弃，扩展了内容的让渡逐渐成为唯一通行的移转所有权的方式。

罗马法关于占有协议的观念被大陆法系国家或地区所接受，《法国民法典》第1606条规定：“动产的交付可以下列方式之一为之：动产实物的交付；存放动产建筑物之钥匙的交付；在买卖当时不能将动产移转，或买受人已由另一种名义占有。此项动产的情形，仅依当事人双方的同意为之。”该条实际上允许在不能交付动产时，以合意代替交付，而使让与人继续占有该动产。此后的《德国民法典》明确地肯定了占有改定这一交付形式，该法典第930条规定：“所有人占有动产时，让与得通过所有人与受让人约定使受让人因此取得间接占有，以代替交付”。我国台湾地区民法典也在其第761条仿《德国民法典》规定了相关制度，即“动产物权让与，非将动产交付不生效力，但受让人已占有动产者，于合意时即生效力。让与动产物权而让与人继续占有动产者让与人与受让人得订立契约，使受让人取得间接占有代替交付。”至于《日本民法典》是否认可占有改定，判例与学说多有争议。按判例对第178条的解释，认为该条包含了占有改定。我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中，“法律另有规定”，排除了不动产及需要登记的动产。所有权的移转通过以交付来完成是任意性规范，有学者认为这里的交付仅指实际交付，指出当事人之间达成占有改定的协议后，该协议在当事人之间已产生效力，所有权也发生了移转。笔者对此有异议，虽然交付本身是任意性规范，可依特别约定来排除。但是，交付本身已包含了现实交付和观念交付（占有改定乃观念交付之一种），占有改定是交付本身的内容，而变动采取债权形式主义的物权变动模式，是通过法律的任意性规范确立的，这就为占有改定的制度替代提供了可能。当事人完全可以在合同中特别约定，标的物所有权的移转，不以交付标的物为必要，即使不承认占有改定，也无碍。虽然占有改定使得占有关系复杂化，但不能成为否定其存在的理由。因为占有改定的确认，不仅丰富了交付方法，也促进了动产物权交易的繁荣。我国《物权法》第27条明确规定了占有改定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”

二、占有改定的内涵和构成要件

传统民法将交付分为现实交付与观念交付两种，所谓现实交付，是指动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有该动产。一般所称的交付即为现实交付，而观念交付并非真正的交付，而是指占有之观念的移转，即让与人在转移动产所有权时，并未将标的物直接交付给受让人，而纯粹为了交易上的便利，采用变通的方法，以代替现实交付。而占有改定便是观念交付中最具有法律抽象意义的一种，是指移转动产所有权时，让与人与受让人订立特定契约，使让与人继续占有动产，而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种交付方法。间接占有是占有改定存在的逻辑前提，间接占有的概念源自德国法，系相对于现实占有或直接占有而言，它是指占有人自己不直接占有物，但基于一定的法律关系，对直接占有其物的人享有物的返还请求权，因而对于物有间接控制和支配力。

占有改定是为协调动产物权变动的公示要求与动产交易的灵活性的矛盾而存在，法律一方面要求维持交付作为动产物权移转的标志，另一方面也要促进交易的便捷性。于是占有概念扩张至间接占有，这种纯粹观念上的占有，以实现动产物权变动的让与人依然管领该动产，但交付依然得到了观念上的体现。

关于占有改定的构成要件，有学者认为应具备下列三个要件：第一，认可直接占有与间接占有的区分；第二，须因某种法律关系的存在，使让与人有暂时占有让与物的必要性；第三，须让与人对物已为直接或间接占有。笔者认为第一点关于直接占有与间接占有的区分是占有改定存在的逻辑前提，而非成立要件。不承认直接占有与间接占有的区分，占有改定便没有了存在的余地。也有人认为，占有改定的成立须具备以下两个要件：一是须有当事人之间关于所有权移转的合意，同时该转让协议须为有效；二是须有使受让人取得间接占有的法律关系。也有人认为，占有改定制度的构成要件包含三个方面：一是让与人与受让人达成移转动产所有权的合意；二是让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产；三是通过特定契约使受让人获得间接占有。比较上述三种观点，笔者认可最后一种观点。现就占有改定的构成要件具体分析如下：

第一，须当事人之间有关于所有权移转的合意，同时该转让协议必须有效。因为只有其转让协议成立，才能使受让人取得标的物的所有权，才能使受让人以占有改定的方式取得标的物的所有权。如果当事人之间不存在所有权移转的协议，或者存在，但其转让协议无效，则受让人不能取得该标的物的所有权，也不能成为间接占有人，占有改定更是无从谈起。

第二，让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。动产所有权虽已移转于受让人，但让与人仍是动产的现实、直接占有人。在这种情况下，让与人继续占有标的物，从而既符合让与人的要求，又能继续发挥物的效用。为简化交易关系，满足双方当事人的需要，遂设占有改定制度。

第三，通过特定契约使受让人获得间接占有，以代替交付。此外，“特定契约”并非订立单纯的无法律关系存在的间接占有契约，而是达成租赁、借用、保管、让与担保等特定法律关系的合意。惟法律仅承认具体的改定为有效，如果当事人之间只约定让与人为受让人而为占有，则属于一种抽象的改定，抽象的改定无法使所有权发生移转。例如，在动产所有权的让与上仅有受让人的认许，由让与人继续占有标的物，尚不足以发生让与效力。但若当事人在所有权让与契约外约定，由让与人作为承租人、受寄人或借用人等继续占有该动产，则所有权的移转为有效。

三、占有改定与物权公示公信制度

物权公示是指，物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式。公示原则要求物权的存在与变动，必须以一定形式公示表现出来，并能被特定当事人之外的第三人所知悉。否则，当事人将不能得到公示效力的保护。动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，法律仍承认有和真实物权相同的法律后果。

一个法律行为引起物权变动时，可根据公示与物权变动要件的不同结合方式，将公示效力划分为形成力和对抗力两种。所谓公示的形成力，是指以公示的满足为物权变动的要件，旧的物权关系因公示而消灭，新的物权关系因公示而形成的效力；所谓公示的对抗力，是指物权变动成立后，经过公示足以对抗第三人的效力。公示具有形成力还是对抗力，与各国采取的物权变动立法主义有关。关于物权变动的效力如何，各国对此有不同的认识，形成了三种不同的立法例：（1）公示对抗要件主义。在此立法例下，法定的公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件，当事人一经形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律后果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，不知情的第三人可以当事人未公示为理由，否认其物权变动的效果。（2）公示成立要件主义。在此立法例下，不用说对社会第三者，就是在双方当事人之间，物权变动如未进行公示，也将确定地不生物权变动的效力。也即仅在当事人之间物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。（3）折衷主义。这是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义，但在采此两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外，抑或相反。

但占有改定方式却引发了公示原则在一定范围内的崩溃，因为在占有改定的情况下，在发生转让行为以后，转让人继续占有动产，而受让人取得的只是对动产的间接占有。这样对第三人所表现的只是转让人的占有，而不是受让人的占有。受让人的占有只是一种观念的占有而不是一种现实的占有，这就使这种占有欠缺一种外部的表象。

占有虽然是一种事实状态，但是占有具有公信力，占有公信力保护的是对权利公示的信赖。占有具有一种权利和状态的推定力，现实的占有人在无相反证据证明的情况下，可以推定其为权利人，占有人在物上行使某种权利，即推定占有人享有此种权利，占有本身具有一种公示的效果，这种公示的效果也可以产生一种占有的公信力。占有的公信力则完全是现代经济社会理念的产物，信赖公示的第三人以其善意斩断了物权的追及效力。即任何人信赖占有人行使权利是正当的，并与其发生交易，为了维护交易安全，此种信赖利益应受到保护。

物权的公示方法必须以物质形式公开的，才能被公众了解。虽然占有改定作为动产物权变动的公示方法而存在，但由于占有改定作为交付方式时，实际占有人仍然是出让人，受让人并没有现实地占有该动产。此时，占有改定不伴随着标的物占有的移转，因此，不具备完整的公示法律效力。占有改定作为当事人之间交付标的物的观念而存在，没有外化为一定的物质形式，在法律上只具有形成力，不具有公信力。

四、占有改定与善意取得

善意取得又称为即时取得，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。

善意取得制度为近代以来大陆法系与英美法系民法的一项重要法律制度，其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。一般认为，善意取得制度渊源于日耳曼“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）法则，其目的在于保护善意受让人，以确保交易的安全与便利。但这是以牺牲真正权利者的利益（静的安全）为代价，即通过对所有权的追溯力加以限制来实现的，因而成为真正权利者的利益与善意取得者利益的调和点。

在有关善意取得的立法和学说中，一般都要求受让人要善意取得动产所有权，必须受让该动产之占有，即必须有占有的转移。但是，受让人对于动产占有，是直接占有，抑或同时包括间接占有；转移占有之交付，是单指现实交付，还是包含占有改定这种观念上的交付，也就是说，受让人能否以占有改定之方式善意受让动产之占有从而依善意取得制度取得该动产的所有权，在民法学界，一直存在着争论。

当无权处分人采取占有改定的方法把标的物交付给善意第三人时，善意第三人可否基于善意取得制度取得标的物的所有权？有学者认为，这个问题的争论归根到底是这样一个价值判断问题，即当善意第三人的利益与这个标的物真正处分权人的利益发生冲突的时候，我们保护谁的利益。有权处分人的利益其实是一种与所有权对应的利益，而善意第三人的利益则是与交易安全的保护相对应的公共利益。如果顾及真正权利者的利益，强调对静的安全的保护，则受让人不能根据占有改定这种不完全的公示方法善意取得；如果单考虑交易安全，而对真正权利者的利益丧失不以为然，结论又必然相反。所以，解决问题的关键在于对善意取得要件之受让人占有的理解，以及对保护静的安全和交易安全的妥当把握。

对以占有改定方式能否善意取得动产所有权问题，学说中有四种主张：即肯定说、否定说、折衷说与共同损失分担说。

（1）肯定说。肯定说认为，可以通过占有改定的方式善意取得动产所有权。只有承认占有改定也能善意取得，才能彻底保护交易安全。诚然，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”法则，但现在实施的这一制度已从过去的制度中分离出来，成为独立保护交易安全的制度。也即，受让人根据出让人之占有，误认其为真正权利者而与之交易，应该保护该善意受让人的利益。不能因受让人占有方式不同而有所区别，同时，也与能否从表面上识别受让人占有无效有关。我国台湾地区学者谢在全先生即持此观点，强调善意受让人信赖让与人占有的公信力，认为善意取得不能因观念交付方式的不同而有异，法律既无明文限制占有改定不能成立善意取得，则应从反面推论可成立善意取得。《德国民法典》第933条规定：“依第930条（占有改定）让与物虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时若非善意者，不在此限。”鉴于交付包含占有改定这种体系完整性上的考虑，明确承认了以占有改定方式可以善意取得。

在双重让与的场合，即当无权出让人重复转让时，第一个受让人由于先依占有改定方式而善意取得动产所有权，取代最初的权利人成为新的真正的权利人，第二个受让人再依善意取得向其请求现实交付，与最初的原权利人请求提交在法理上并无二致，第一个受让人不能因为善意取得而危害以后的交易安全。至于原权利人在占有改定的情况下，虽保有间接占有权，但受让人也依占有改定获得间接占有权，即原权利人没有理由因其间接占有而获得优先保护，是否在此情形下承认善意取得，仍依赖于交易安全和静的安全何者受优先保护的抉择。

肯定说与善意取得制度的现实意义不符，善意取得制度的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。于占有改定之际，受让人是间接占有人，此时人们几乎不可能从占有表象来判断所有权的归属，如允许通过建立这种间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生移转的外部表现消灭殆尽。

（2）否定说。否定说认为，以占有改定的方法受让动产之占有者，不能产生善意取得之效力。依照所有权的有关理论，应当保护原所有人的所有权；依照交易安全的有关理论，应该使善意受让动产的第三人取得所有权。而法律的规定则是对二者加以权衡的结果，占有改定在所有的占有移转方式中最不明确，如果让如此不明确的行为夺取原权利者的权利，纵然为维护交易安全，但对原权利者未免过于苛刻。

在占有改定的情况下，真正权利者拥有的间接占有权并没有消灭。当受让人对标的物以占有改定的方式取得，而没有获得现实的交付以前，真正权利人对于出让人的信任关系，虽然被辜负，但毕竟没有现实化，其固有的权利依然存在，对标的物仍然是间接占有。所以，原权利人向出让人请求返还，出让人不得拒绝。而且原权利人已收回标的物并成为直接占有人后，如果受让人请求返还标的物，可以自己之占有系基于固有权利的回复为由予以拒绝。

在占有改定的情况下，出让人基于其对动产的直接占有，有重复转让该动产的危险。出让人之重复转让行为发生后，如果认为占有改定方式能产生善意取得的效力，则第一个善意取得人向出让人请求现实交付时，出让人可以第二个受让人善意取得为由拒绝。若如此不断地重复让与，则实际上无人可善意取得该动产之所有权；再则，第二个受让人若善意取得所有权，即意味着第一个受让人失去其通过善意取得之所有权。因此，第二个善意取得人可向已取得现实交付的第一善意取得人提出新的现实交付请求，而这种推理显然在实践中是行不通的。

日本判例采取此学说，认为对传来的占有事实状态在一般外观上，并无任何改变之占有改定，如承认即时取得，则未免全然忽略了他人之利害关系，其对于委托占有于他人者尤是。善意取得第三人对无权处分人给予的信赖可以说丝毫不逊色于有权处分人对无权处分人给予的信赖，两个人对于无权处分人给予的信赖是一样的，因此，不能厚此薄彼，故占有改定的情况下不应适用善意取得。但这并不能否认占有改定这种观念交付的价值，更不能借此否认让与担保制度的合理性。

（3）折衷说。折衷说认为，受让人能以占有改定方式取得权利，但这种权利具有相对性和不确定性，它必须在将来的现实交付后才能确定。由于原权利者在出让人现实占有标的物期间，仍然具有所有权，因此当其获得事先取得事实上之占有先于受让人时，受让人则不能善意取得所有权；反之，受让人先取得事实上之占有，其善意取得利益因此确定，原权利人的权利也因此消灭。在出让人重复让与的情形中，前后受让人之善意取得也应遵循此原则。我国台湾地区学者刘得宽先生认为，以折衷说立论比较特殊亦较优，对“占有改定与即时取得”之问题，尤其在双重让与或双重设定让与担保的情形中更然。

折衷说易引起交易相对方之间的纷争，且有违公平观念，会导致和助长先下手为强的不公平观念，导致交易相对方矛盾的加剧；同时，在以占有改定方式为双重让与或双重设定让与担保的情形下，于本人与第三人均未受物的现实交付前，二者的所有权均属不确定，彼此互为所有人，但不得对他方积极地主张自己的权利。这种状态下会导致被告一方胜诉，其结果是二者均不敢主张权利，使有重大过错的让与方坐享其物的利用，难称公平。

（4）共同分担损失说。共同分担损失说认为，对无权让与人出让动产与单一受让人之情形，应采肯定说，即主张主要保护受让方的交易权益。如果动产在让与人手中，受让人可以先获得现实交付；如果让与人将动产归还原权利人，受让人仍可向原权利人请求现实交付；但受让人取得动产所有权后，原权利人可以向受让人提出一半份额的赔偿请求，以使权利取得者和权利丧失者的实质利益达到平衡。在出让人将动产做双重让与时，应采取折衷论，由先取得现实交付的受让人善意取得动产所有权。法律应该规定使未取得该动产的受让人向取得动产所有权的受让人求偿半价份额，使善意无过失的交易各方同受平衡之保护。

共同分担损失说，区别出让人之单一让与和重复让与，而分别采用肯定说和折衷说追求权利取得人和权利丧失人及同一标的物的交易中所有善意受让人的利益平衡，漠视了原权利人与善意第三人利益冲突的现实存在，企图以衡平的精神将损失摊于冲突的主体之间，追求一种无原则的和谐圆满，这仅是一种理想状态。反映了法律至上的理想，但在解释上未免有些牵强，在实务操作上也多有不便。