第二章 公开权或商品化权

刘宏渭

一、问题的提出

从某种程度上说，现代市场经济的发展就是商事活动的发展，就是商业的发展。在现代社会，人们对“商”或“商业”的认识有了观念上的转变，传统民法中的人格、人格权的非财产属性正在受到冲击，以往被认为圣洁的、远离商品铜臭气的人格也被打上了“商”的烙印，染上了“商”的色彩。例如，某些商家借用名人的肖像、姓名做广告以推销自己的产品，或将他人的肖像、姓名印在挂历、T恤衫、玩具、食品包装上以增强对顾客的吸引力等。在通常情况下，姓名、肖像乃至声音等人格标识的拥有者，通过授权许可他人以商业目的使用自己的这些人格因素并获得价金，而被授权人（多数情况下是商家）也在使用这些人格因素的商业活动中取得商业上的利益，这种现象被称为“人格商品化”（personality merchandising）。

人格商品化现象的出现，给原本简单的人格权法律关系带来了复杂的变化，由此引发的一系列法律问题是我们必须正视并解决的。

（一）人格权法律保护的灰色地带

我国《民法通则》第120条规定了姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等几项具体人格权。按照传统民法理论，自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡，死者是不具有人格权的，因此，我国《民法通则》对人格权的保护自然是针对于生存的自然人的。但是，由于近亲属间特定的身份关系，自然人死亡以后，其人格要素对其仍生存着的配偶、父母、子女和其他近亲属会发生影响，并构成生者精神利益的重要内容。因此，对死者人格的侵害，实际上是对其生存的配偶、父母、子女和其他近亲属精神利益和人格尊严的侵害，其损害后果表现为使死者配偶、父母、子女或者其他近亲属蒙受感情创伤、精神痛苦或者人格贬损。我国以往的司法解释仅就名誉权的延伸保护有过规定，而2001年3月10日实施的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿责任的解释》），则将人格利益的延伸保护扩大到自然人的其他人格要素，包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨。

对死者的姓名、肖像、名誉、隐私等提供法律保护虽已在《精神损害赔偿责任的解释》中得到明确，但保护的理由是什么，以什么方式保护？以对死者的肖像予以法律保护为例，理论上可以作这样的解释：死者不能成为法律意义上的权利主体，其生前所享有的权利，能够转化为物质利益的部分由其他主体所继受，而其精神利益仍属于死者自己，不能转让他人。自然人死亡后，其精神利益仍存在于社会的一定范围内。死者的精神利益虽与他本人无关，但也具有社会性，即关系到其利害关系人的利益、其生前所在的团体利益以及整个社会利益。所以，保护死者的肖像实际上是保护死者肖像上的精神利益。这种观点引发的问题在于，死者近亲属所享有的权利的对象是死者的肖像上的精神利益，而这种精神利益又是从何而来呢？死者的肖像对其近亲属会产生什么样的精神利益？也有学者解释说：“肖像权是一种人格权，它主要体现肖像权人的精神利益，同时，由其精神利益也可派生出经济利益。其中的经济利益，就由死者的近亲属等继承，而其中的精神利益是不能转让与他人的，仍归死者自己。”无论是精神利益抑或经济利益，笔者认为，法律所提供的保护都是针对生者的。事实上，如果说因对死者肖像的利用影响到社会公共利益而对此种利用加以制止的话，那么这已不是现有的民事权利保护的问题了，也不是我国民法的现有规定能够解决的。对死者的姓名、隐私等进行保护，同样会遇到类似的问题。《精神损害赔偿责任的解释》所能做到的，也仅仅是从精神损害赔偿的角度保护死者近亲属的精神利益。而实际上，死者的姓名、肖像、隐私等确实可以产生经济利益，该经济利益也确实应由其近亲属继承，但法律对该经济利益予以保护就必然要给其一个正当合法的“身份”——“权利”及其属性。

（二）著作权法的无能为力

对于上述问题的解决，是否可以依靠著作权法呢？根据著作权法的规定，著作权的内容包括著作人身权和著作财产权。著作财产权作为一种财产性权利可以依法继承，而著作人身权则不能继承。但是，著作权法规定，著作人身权（除发表权外）的保护期不受限制，即作者死亡之后，其对作品所享有的精神权利仍受法律保护。作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

然而，死者的姓名、肖像、隐私的保护与死者的著作人身权（除发表权）的保护有着重大区别：一是死者的继承人的诉讼主体资格不同，在后者的场合下法律规定是明确肯定的，而在前者的场合下则于法无据（虽然《精神损害赔偿责任的解释》中对诉讼主体有了规定）；二是即便能够解决死者的继承人的诉讼主体资格问题，死者继承人对死者的姓名、肖像和隐私享有何种利益也是不明确的。《精神损害赔偿责任的解释》中仅对精神损害赔偿问题作了规定，但在现代商业社会里，若对死者的姓名、肖像、隐私予以商业上的利用，会给利用者或使用者带来可观的经济利益，而该利用却很难说必然会给死者的继承人（或其他近亲属）带来精神损害。即便有损害，也决不是简单的精神损害赔偿所能解决的。在著作权诉讼中，作者的著作人身权在作者死亡后是存在的，其保护期不受限制（发表权的保护期到作者死亡后50年）。也就是说，作者的继承人或者受遗赠人所行使的是作者的权利，而非其本人的权利。而死者的继承人对死者的姓名、肖像、隐私所行使的权利却不是死者的姓名权、肖像权、隐私权，而应当是他自己的某种权利或者利益，但笔者认为这种权利或利益，不应当仅仅是《精神损害赔偿责任的解释》中所赋予的“精神利益”。

在现阶段，对死者的姓名、肖像、隐私等予以保护，是以其继承人（或其他近亲属）的精神利益受到侵害而给予其精神损害赔偿的。但对于商业化的利用行为，仅依靠人格权法的保护显然有盲区，而著作权法对此也无能为力。受到法律关于死者精神性人格权保护的一系列问题的启发，笔者认为，对自然人的精神性人格权在现代商业社会里可能出现的商化的现象以及由此产生的较复杂的法律问题的解决，美国法上的公开权制度可资借鉴。

二、公开权的概念及其由来——隐私权的法律保护的不充分

关于公开权（the right to publicity），有人译为“形象权”、“宣传权”、“公共形象权”、“姓名肖像公开权”，也有人将其译为较贴近商业的“商品化权”（merchandising right）。多数学者认为，公开权是一种新的权利类型，对其尚未形成定型的概念和结论。

公开权是由隐私权的创始人路易斯·D．布兰代斯和塞缪尔·D．沃伦在其《论隐私权》中首次提出的，而在判例中得到确认却是在六十多年后1953年的哈伊兰实验室诉托普斯口香糖公司（Haelan Laboratories, Inc.v.Topps Chewing Gum）一案中。美国的一位著名法官Jerome Frank指出：某些原告因其姓名或肖像被用于推销玉米片或洗发水而感到窘迫和羞辱，而另一些原告则因他们的姓名或肖像被投入商业使用但未得到任何报酬而感到愤怒。Frank法官将一个人控制其姓名或肖像的商业利用的权利称为“right of publicity”，即商品化权。就像对一本书或一片土地拥有财产权那样，一个人对姓名也拥有一种财产性权利。这种观点提出后，在美国的立法及司法活动中并没有立即产生多大影响，只是事隔多年之后，才为一些州的立法以及联邦法院的判决所采纳，使商品化权的概念逐渐得以发展和完善。

关于公开权的概念，首先确立公开权的美国联邦第二巡回上诉法院的判决有这样的解释：一个人就其肖像的公开价值享有权利，尤其是有权授予（他人）公开自己肖像的排他性特权。随后，有关公开权的含义出现了不同的法律定义和学理解释，主要有三种观点：一是尼默（Nimmer）在其1954年出版的《公开权》（The Right to Publicity）一书中所下的定义，即公开权是“每一个人对其产生或购买来的公开价值（publicity value）进行控制并从中获取利益（收益）的权利”。二是托马斯·麦卡锡（J.Thomas McCarthy）在其1987年出版的《公开权与隐私权》（The Rights to Publicity and Privacy）一书中对公开权下的定义，即“公开权简单地说就是这样：每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。未经许可使用他人人格标识将侵害他人的公开权，并且侵害他人这一固有权利所包含的商业价值，而且这种擅自使用不能根据言论自由的原则来豁免其责任”。三是1995年出版的美国《反不正当竞争法（第三次）重述》所下的定义，该法第46条规定：“未经他人同意以商业目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格标识，从而非法占用他人人格的商业价值的，应根据第48条和第49条之规定承担消除非法占用的责任。”

在我国，公开权没有得到法学界的足够重视，但对其含义也有学者进行解释。例如，有人认为，公开权是一个人“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用”的权利。也有人认为，形象权就是将形象（包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等）付诸商业性使用（或称营利性使用）的权利，并将形象权分为真人形象权、扮演者的形象权、人体形象权和作者创作之形象的形象权。并进一步指出，公开权的意义在于保护当事人对自己的人格因素的经济价值所享有的权利，故采用商品化权（Merchandising Right）的名称更为妥当。笔者认为，对此还需进一步的探讨。如前所述，对英文the right to publicity有多种译法，而在以往的理论研究中，从知识产权的角度多译为“形象权”或“形象公开权”，从人格权的角度多译为“公开权”。但众所周知，人格权与知识产权的界限可谓泾渭分明。所以，将“the right to publicity”译为“形象权”或“形象公开权”或“公开权”，至少在汉语中有不妥当之处。笔者认为，对属于知识产权范畴（主要是著作权）中的除权利人享有的财产权外的商业价值所拥有的权利，应称为“形象权”，如他人未经允许或同意而擅自将其经济价值付诸商业上的利用，是对权利人形象权的侵犯；而对属于人格权范畴的主要是姓名权、肖像权、隐私权中的商业价值所拥有的权利，应称为权利人的“公开权”，如他人未经允许或同意而擅自将其经济价值付诸商业上的利用，是对权利人公开权的侵犯。上述“形象权”和“公开权”共同组成“商品化权”，这样的划分有利于从不同的角度分析和解决问题，可以避免概念的混乱。本文所要探讨的是自然人人格的商业利用问题，也就是公开权的问题。

三、公开权的性质

公开权源于人格权但又有不同于传统人格权的属性，从性质上说公开权属于财产权。

如前所述，在最早提出“公开权”的美国，有关姓名、肖像等人格标识的保护在早期也主要是由隐私权制度规范的，以商业目的公开使用他人姓名、肖像，被认为是侵犯了他人的隐私权。但由于隐私权在美国也一直是一个含义模糊、内容不确定的概念，一些法院将财产权理论作为对隐私权进行讨论的基础，财产权包括了防止侵犯人格的权利。后来，法院又推翻了擅自将他人姓名、肖像用于商业目的属侵犯他人财产权的态度，转而开始强调以伤害感情为核心的隐私权中的人格属性。法院排除了隐私权中的财产因素，并将隐私权视为纯粹的人格权。但是，这种观点阻碍了对擅自商业性利用他人人格的保护，也就是说，在个人人格被他人擅自进行商业上的利用的情况下，对权利人的救济在人格权保护方面是一个盲区。而要对权利人予以财产方面的救济，就要重新推翻隐私权纯属人格权的观点。正是在这样的背景下，“公开权”的概念应运而生。在美国，与公开权相对应的是隐私权。标识自然人人格的姓名、肖像均包含在隐私权的范围内，隐私被认为是个人不愿他人知晓的私事，纯属人格范畴，不具有财产属性。但个人隐私一旦被擅自进行商业上的利用，就使其公开化了，该公开所带来的商业利益或经济利益本应属隐私权人个人拥有。隐私权人可以对自己的隐私进行商业利用，也可以允许他人进行商业利用，这正是隐私权作为民法上的绝对权所表现出的积极权能。利用本身即意味着公开，而公开则改变了隐私权的人格权属性，因为公开的目的在于商业性或者营利性，这时以“公开权”界定，恰是为了表明其不同于隐私权之人格权属性的财产权属性。所以，“公开”与“隐私”是相对而言的。隐私权属纯粹人格权，而公开权则属由人格权衍生出的财产权。但须注意的是，公开权尽管由人格权衍生而出，但它并不从属于人格权，而是独立的财产权。

在美国，公开权的财产权属性已被普遍接受，其理由有以下几点：（1）公开权所保护的客体是特定的，即自然人人格，包括姓名、肖像、隐私、声音或其他用以辨认一个单一自然人的标识。（2）公开权可以通过将人格标识授予独占许可或将公开权转让给他人而进行利用。（3）公开权制度授予每个自然人以控制对其人格进行商业利用的权利。这种控制包括对其人格的使用和从其人格中受益的权利以及排他权。（4）从经济学角度看，公开权类似于商标权，两者都涉及用于辨别和促销某种产品和服务的信息的财产权。

四、公开权的主体和客体

（一）公开权的主体

公开权的主体也就是谁享有公开权、公开权制度保护哪些人的问题。在美国，关于公开权主体的观点主要有三种：一是公开权只保护名人或公共形象；二是公开权只保护那些其人格被利用过的人；三是公开权保护所有的自然人。

从理论上讲，公开权的主体应是一般主体而非特殊主体。也就是说，所有人对自己的姓名、肖像、隐私等都享有开发利用并阻止他人以营利为目的非法利用的权利。所以，名人也享有隐私权，非名人也享有公开权。然而，同隐私权一样，公开权遭受侵犯最多的往往也是公共形象，因为他们的姓名、肖像及生活故事较普通人具有更大的开发价值。这正如美国第九巡回法院在1974年重申的：“一般而言，人格被盗用的人的声望和知名度越大，遭受经济损害的程度也越大。然而，这也是很可能的，即名人的人格被盗用可以引起羞辱、尴尬和精神痛苦，遭受经济损害的程度也越大。而对一个相对不为人所知的人的人格的盗用会造成经济损害或者从自身产生先前不曾有的经济价值。”大多数人认为，主张公开权遭受侵害的人不必证明其人格的具体的经济价值。名人与非名人相比，其人格的公开价值多数情况下会高一些，但并不能因此断定非名人的人格就没有公开价值。实际上，从商业利用的角度就可以证明人格的公开价值，因为，如果人格不具有公开价值的话，商家就不会对其进行商业利用。

（二）公开权的客体

关于公开权的客体，在美国主要有两种观点：一是自然人的人格；二是将公开权作为一种一般的商品化权，其客体不限于自然人的人格，还包括所有商品化的财产。如一些著名建筑物名称以及被电视炒热的动物或其他标志，也可以被商品化，也受公开权制度保护。我们可以将前者称为狭义客体说，将后者称为广义客体说。

美国多数法院和学者都主张狭义客体说，将公开权界定为保护自然人人格的商业价值、防止他人盗用的权利，笔者也赞同这种观点。1995年美国《反不正当竞争法（第三次）重述》第46条规定，个人人格的商业价值能够被通过使用其“姓名、肖像或其他人格标识”的方式盗用。而究竟哪些自然人的人格标识属于公开权的客体，我们可以从侵害公开权的具体形式中得到答案。美国《反不正当竞争法（第三次）重述》、《美国加利福尼亚州民法典》和有关判例规定，对公开权的基本的侵权行为形式，就是未经许可对他人的姓名、肖像、声音等人格标识进行商业性使用和对他人的非固定真实表演进行模仿。所以，公开权的客体具体有以下几种：一是人的姓名，也包括具有显著表示作用的人的绰号。二是肖像，包括商业性使用一个“面貌酷似”的（look-alike）肖像。三是声音。四是实物。美国《反不正当竞争法（第三次）重述》第46条规定：“如果标识特征或象征物非常紧密和独特地与某一特定的人相联系，以至于对它们的使用会使被告盗用该他人的人格的商业利益时，对这些特征或象征物的使用也可以构成对公开权的侵害。”五是作为虚构人物的自然人。对某一虚构人物的肖像或姓名的商业性利用，可以构成对出演该角色的特定演员本人的公开权的侵害。六是未固定的真实表演（no-fixed live performances）。如果表演构成了被固定于有形媒介中的作者的作品，则应属著作权法的调整范围；（7）隐私。一般认为，隐私的内容应当包含与公共利益无关不愿为他人所知的个人信息、个人生活经历和不愿他人干涉的私人生活领域。

需要注意的是，公开权保护的客体并不是具体的有形的画像，也不是组成姓名的字母本身或者特定的声音等人格标识因素本身，而是这些标识因素所标识的人格，是一种特定的无形商品（specific intangible good:a persona）。

五、公开权的法律保护及与相关法律的衔接

（一）侵犯公开权的行为构成

（1）行为人须有侵权行为，这是侵害公开权的客观要件。根据美国《反不正当竞争法（第三次）重述》和有关判例的规定，侵害公开权的形式可以分为以下六类：把人格标识与商业产品（或商业服务）相联系；使用他人的人格标识为商业产品做广告；在传媒中使用他人的人格标识；使用他人人格标识为媒体做广告；对他人表演的复制和对复制品的播出；对他人表演的模仿。

（2）行为人主观方面不以故意为要件。判断行为人的主观状态，只须从其行为上就可以认定，即未经公开权人允许而从事商业性的使用。因此，行为人主观状态不须是故意，更不须具有实际上的恶意。如果行为人主张自己的行为得到了允许，则应负举证责任。

（3）损害后果。公开权人须证明自己人格的商业价值可能因行为人的商业性使用而受到损害。这涉及三个方面的问题：一是权利人的人格是否具有商业价值；二是权利人是否曾对其人格进行商业性利用；三是行为人是否对权利人人格的商业价值造成损害。此三个问题，最终均归结为只要行为人未经权利人允许而对其人格进行了商业性利用。“利用”本身即说明权利人人格具有商业价值，如果公开权人自己对其人格进行商业性利用，则是其行使公开权的行为，其人格商业利益就由其本人开发并获得。公开权人也可以通过合同的方式许可他人对其人格予以商业性利用，但未经允许的商业性利用就意味着对公开权人的财产权利的侵害。因此，笔者认为，损害后果要件不须权利人证明具体数额。

（4）侵权行为与损害后果须有因果联系。此一要件系将前述要件中的第1项和第3项结合考虑。参照美国《反不正当竞争法（第三次）重述》和有关判例的规定，上述六种侵权行为均属商业性利用他人人格的商业价值的行为。而“利用”本身即说明权利人人格具有商业价值，所以，因果联系只需权利人证明有侵权行为存在即可。至于由“利用”而产生的商业价值有多少，应属责任范围问题。

（二）公开权的救济方式

对公开权的救济，即是对侵权人课以民事责任。我国《民法通则》规定的承担民事责任的方式有10种，而从公开权的性质和侵权方式上看，对公开权的救济方式主要有两种：停止侵害和赔偿损失。

1．停止侵害的救济方式

当行为人实施的侵害行为仍在继续时，权利人可依法请求法院责令行为人停止其侵害行为。据此，侵害行为可得到及时制止，可避免侵害后果扩大。

2．赔偿损失的救济方式

在对公开权予以法律救济的方式中，赔偿损失是最常见的。由侵权人对因其侵权行为而给权利人造成的损害承担赔偿对方损失的民事责任，是一种重要的保护民事权利手段。由于公开权属财产权，可以转让或继承，所以，在赔偿损失的救济方式中，应基于权利主体的不同而区别对待。

第一，公开权人可以获得的损害赔偿。一方面，权利人可以获得对其人格标识擅自使用的公平的市场价值，这种方式通常适用于难以证明权利人的损失或侵权人的所得的情形。这里的市场价值，既表明权利人的损失也代表了侵权人的不当获利。因此，又一个先决条件是必须的，即法律承认人格的商化并有关于商业化地使用他人人格标识的许可使用费的市场标准的规定或认许交易惯例的存在。另一方面，权利人的人格标识被他人擅自使用，其本人会因此失去出售公开权或许可他人使用而自己获得的盈利。而且，权利人对自己的人格利益还可以亲自进行商业性的开发利用，这方面的损失可能会远远大于许可使用费的市场标准。

第二，自然人死亡后，其可商化的人格利益即公开权由其继承人继承，如果他人未经允许而擅自使用同样构成侵权。

第三，如果属于公开权继受取得的场合，尤其是某一商事主体通过许可使用合同或按市场交易标准或惯例支付了使用费而取得了公开权的，则其将他人的人格标识予以商业性的利用，就是一种合法行为。这时，该商主体成为公开权人。其他人未经公开权人同意，擅自将此人格标识进行商业性利用的行为，应属不正当竞争行为。在美国，此种行为受反不正当竞争法的调整。根据美国《反不正当竞争法（第三次）重述》第49条的规定，原告获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告盗用行为所造成的金钱损失。原告所占有或控制的市场份额会因此减少，原告为此采取修正、恢复措施和维持其公开权价值均需花费一定的金钱；二是被告因其盗用行为的金钱所得。原告返还请求的不当得利应主要限于被告因盗用行为所生的净利润。上述两种赔偿形式，通常原告可以选择数额较高的一种，但也有同时获得自身损失赔偿的可能性。

（三）公开权与我国相关立法的衔接

人格利益的商化是传统人格权法律调整所不能胜任的，在美国，公开权与隐私权虽以相同的人格利益为基础，但性质是截然不同的。我国立法确认公开权并将其作为独立的财产权的可行性尚需斟酌，因为如果这样，至少对民事权利的体系结构是一个冲击，现有的框架也难以将其纳入。就现实而言，可借鉴美国法上的公开权制度，完善人格权制度的有关内容，对诸如姓名权、肖像权、隐私权等具体人格权中所包含的经济利益及财产权属性予以承认和维护。换言之，上述人格权的客体既包括作为精神价值的人格利益，也包括作为财产价值的人格利益。通过完善人格权制度将美国法上的公开权内容纳入现有的人格权中，赋予某些精神性人格权以财产权属性。由是，自然人的精神性人格权便兼具财产权属性了。