第三章 沉默的民事诈欺构成

牟宪魁

一、问题的提出

影响缔约意思形成的不平等缔约力，除了经济力的不对等，还有一类不容忽视（在我国法学上尚未展开研究）的情况，就是信息上的不对等（经济学上称之为“信息不对称”）。在现实中，缔约当事人由于信息上的不对等而受到损害的情形并不少见。例如，在不动产交易的类型中，购房人为结婚而购买了房屋，迁入后才从邻居处听闻以前曾有一家人在该房中全家自杀；或购房人购房搬入后，邻地又建起高层公寓大厦，使住房的日照、通风、眺望受到严重的妨碍，抑或由于附近有树木在春季散发花粉而致感染花粉症，等等。尤其是在消费领域，当事人在缔约时对于影响意思形成和意思内容的重要信息的了解经常会出现明显差别。这种信息上的不对等若为优势的一方所利用，则极易发生对相对方意思决定自由的损害，以致当事人在事后主张当初自己所缔结的，乃是一个若知其情便决不会接受的合同。此时，对于“信息上的弱者”如何在法律上给以救济，便成为民法学面对的课题。

在契约缔结过程中，负有说明义务的一方当事人如果保持沉默，致使相对方在不知真情的前提下，做出同意的意思表示，实际上是对相对方意思决定自由的侵害。这种意思决定自由（即合同法上的订约自由），乃是实现实质的契约自由之前提。按照契约法的原理，只有自由缔结的契约，法律才确认其法律上的效力，否则，一方在意思表示不自由或不真实（即存在瑕疵）的情况下缔结的合同，应认定为无效或可撤销的合同。由此，在说明义务违反的情形，对相对方决定自由的救济就与合意的瑕疵理论联系在一起。其中，最关键的，就是沉默能否构成诈欺的问题。

二、诈欺的概念及其构成要件之比较

我国民法学上的诈欺理论与德国法相近，按照传统的通说，诈欺是指“以使人发生错误为目的之故意的行为”，或“（故意）使人陷于错误而为意思表示的行为”。也有学者更具体地将诈欺定义为：“虚构事实或隐匿真情，使人陷于错误而为意思表示”的行为。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第18条做了与之相似的解释：一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。关于诈欺的构成要件，尽管有不同的表述，但为学者们一致采纳的要件有三项：一是须有诈欺行为；二是须有诈欺的故意；三是须诈欺行为与表意人陷于错误及为意思表示具有因果关系。

法国法上的诈欺概念则更为宽泛，这与其更多地继受了罗马法的传统有关。在罗马法时代，法学家拉贝奥（Labeon）给诈欺（dolus）下的定义就极为概括：“一切为蒙蔽、误导、欺骗他人而采用的骗局、阴谋和诡计（omins calliditas, fallacia, machintio ad circumveniendum, fauendum, decipienendum alterum adhibita）”。他认为，诈欺并不是以加害方采取的方式，而是以欺骗他人的意图为特征的。乌尔比安在《民法大全》中指出，拉贝奥的这一定义是十分正确的。

在《法国民法典》制定之前，法国的学说深受罗马法的影响。例如，多玛（Domat）将诈欺定义为：“所有的骗取（sarprise）、欺罔（fraude）、诈术（finesse）、假装（feintise）以及以骗人为目的的其他所有的恶性的方法”。波蒂埃（Pothier）也将诈欺概括定义为：“某人为欺骗他人而采用的所有的策略（artifice）”。在《法国民法典》起草过程中，作为起草委员会委员之一的Bigot-Preamneau在立法院（Corps Légis Latif）所做的第1116条的理由说明中，在引用了罗马法学家拉贝奥的诈欺概念的同时，基本上原样采用了波蒂埃的定义，指出诈欺就是“为了欺骗他人而采用的所有的策略”，这样地骗得（extorquer）合意的人不应由此而获得利益，但是必须在此明确的一点是，如果没有当事人一方采用的诈术，另一方决不会缔结契约。另外，负责在护民院（Tribunat）报告的Favard议员的说明也是要使契约因诈欺而无效，必须“诈欺为契约的原因，没有诈欺则契约显然不会缔结”，并指出给诈欺这么广泛的定义，“就是把判定情况的重大性和判断各人应得到的效果这些事委托给法院去做”。不过，法国传统的诈欺理论在构成要件上，同样要求有诈欺的行为、主观的故意以及因果关系存在。

三、沉默的民事诈欺构成

（一）沉默的诈欺行为与说明义务

通说认为，诈欺之情状，或为积极的捏造虚伪之事实，或为消极的隐匿真实之事实。对诈欺事实认定有困难和有争议的是：单纯的消极的沉默能否构成诈欺，以及在何种情况下才能构成诈欺？

按照胡长清先生1933年的著述，在当时，对于单纯之沉默是否构成诈欺有两种学说，一种认为并非诈欺，仅于违反义务时发生损害赔偿之义务（中岛玉吉）；另一种认为通常虽非诈欺，然如对于法律上、契约上或交易习惯上有告知义务之事项不告知，则为诈欺（鸠山秀夫、我妻荣、富井正章、穗积重远等）。我国学者均采后说，认为不作为尤其沉默（即消极的隐匿事实），原则上不成立诈欺，只有在法律上、契约上或交易习惯上有告知之义务而不告知时，沉默才构成诈欺。而未违反义务之不作为，难认定有法律上的因果关系。例如，甲对于乙报告虚伪之事实时，知其为虚伪之旁观者丙，虽为沉默，不得谓丙有诈欺行为，因此时丙对乙无告知之义务，乙对丙既未要求其告知，从而丙之不告知，对乙之错误，法律上无不作为之价值。民国时期的最高法院33年（1944年）上字第884条判例中亦谓：“民法第92条第1项所谓诈欺，虽不以积极之欺罔行为为限，然单纯之缄默，除在法律上、契约上或交易之习惯上就某事项负有告知之义务者外，其缄默并无违法性，即与本条项之所谓诈欺不合。”我国《民法通则》及《合同法》对于沉默能否构成诈欺没有做规定，但由最高人民法院《民法通则意见》第18条对诈欺所做的解释，可以认为明确地承认了故意的隐匿事实的情况也能构成诈欺。至于其他国家的立法，《荷兰民法典》第3编第44条第3项规定：在契约交涉中故意对应告知的事项保持沉默的，构成诈欺。至于什么样的要件才能符合这种情况，立法者没有表态，也无法表态。对于这个问题，就像德国民法的起草者已经意识到的那样，应避免法律上的解决。

由于沉默能否构成诈欺，以当事人负有说明义务为条件，因而说明义务的认定就成为不容回避的问题，但以往我国学者对此少有关注，前辈学者关于这一问题也只有一鳞半爪的论述。例如，梅仲协先生认为，说明义务的范围，应视交易上诚实与信用原则而定。举其最明显之例言之，在买卖契约之出卖人，只须就买卖物之性质及效用，依交易上一般之习惯，认为有说明之必要者予以说明，而无须一一剖析详明，盖出卖人与买受人在经济上立于相反之地位也。王伯琦先生也认为，如向古玩商购买古玩，该商人应有告知其真伪的义务，如其缄默，可以构成诈欺。如其在一旧货摊购买一古玩，其情形当有不同。胡元义先生认为，交易之习惯上是否有告知义务，因法律行为之种种而异，如在投机的法律行为，其性质上乃一方当事人利用自己所有之知识经验以博利益，对于相对人固不可认为有告知义务。其他之法律行为尤其在当事人间有信任关系之法律行为（如合伙契约及委任契约），则应认为有告知义务。而史尚宽先生提出，在某种程度上，虽利用他人之不知或错误，而不告知其人，属于自由活动范围，在社会生活上亦非不许，例如某土地经划定为风化区，地价暴涨，出卖人不知其事实，买主知之而不以告，以廉价买受，依日本判例不为诈欺行为（日本大正七年十月十四日大判）。

在旧货交易中，当事人一般不负有告知的义务。但根据德国判例，在买卖旧汽车的交易中，卖方有告知的义务。我国有学者认为，“这大概是出于因汽车对人的危害程度较大的考虑”。但是，从德国学者最近关于说明义务的论述中，我们可以看到不同的解释。海因·克茨（Hein Kötz）在《欧洲契约法》第一卷中指出：当事人一方在信息上的优势，如果是基于自己的努力才更透彻地察知市场行情，更准确地知晓契约标的物升值，则不发生说明义务。说明义务发生的情况与之不同，比如一方当事人偶然地或不花费特别的费用就获得信息，而比对方处于优势，或者一方当事人获得信息的途径比对方花费少得多的情况。因此，卖方作为生产者或经营者，是对商品的性质原本了解或通过较少劳动便可以了解的专家，在此种情形下负有对买方的说明义务。对买方而言，为获得同样的信息用自己的努力所需的费用越大，越要求卖方负说明义务。基于上述的理由，对旧汽车的销售者来说，在汽车的缺陷对于不是专家的顾客而言，不花费巨额费用就发现不了，并且这对于顾客的购买决定来说，明显地十分重要时，即使顾客没有询问，一般也认为其负有说明义务。

在法国，关于沉默能否构成诈欺的问题，传统上是围绕“诈术”这一概念讨论的。法国的判例和学说一开始并不承认沉默构成诈欺。1930年，Breton对判例强烈批判，由法国民法上诈欺规定的沿革，指出民法典的起草者使用“诈术”这种不明确的用语，就是要以此来认可法官广泛地理解诈欺。在判断诈欺是否成立之时，重要的不是诈欺所采取的方式，而是由诈欺的故意而使对方陷于错误，因而不应拘泥于“诈术”这一概念。另一方面，在某些情况下，沉默可能比谎言（mensonge）更厉害，在引起对方的错误上，沉默会成为与谎言和积极的“诈术”同等的原因。由此看来，重视“诈术”的观点也是有道理的。例如，Boccara在1953年的论文中提出这样的公式：诈欺（dol）=故意的沉默（réticence）=隐匿（dissimulation）+策略（artifice），认为承认诈欺成立的判例均可由此通过扩张“诈术”的概念来寻求根据。

佛鲁尔和沃倍尔指出，长时间以来，判例不承认沉默也可构成欺诈，即“不说话就不存在欺诈”。但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事实告知相对方，其行为构成欺诈，合同无效。总的说来，在法国当代的审判实践中，沉默已经成为诈欺的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。

鉴于说明义务的认定的复杂性，及其在沉默的民事诈欺构成中的重要地位，本文拟在第四部分中就此做详细的论述。

（二）“被引起的错误”和“被利用的错误”

诈欺行为与对方的错误之间应有因果关系，怠无疑义。诈欺必须建立在对方的错误的基础上，无所谓未遂，这是其与刑法上的诈欺罪关键的不同之处。诈欺与错误的相通之处，就在于被诈欺者陷入错误而缔结契约。在诈欺的情形，错误是由诈欺方有意地引起的。因而可以说，诈欺就是被引起的错误的特例。

依《法国民法典》第1116条规定，如果没有一方当事人的诈术对方当事人决不会缔结契约，诈欺才成立。因而诈术和错误（此种错误不须是作为错误无效的要件的关于本质的错误）之间应该有一种因果关系存在。因此，法国的学说一般认为，作为诈欺成立的要件，诈术对合同的缔结必须有“决定性的影响”。也就是说，必须是由A的诈术引起B的错误（被引起的错误erreur provoquée）。在A知道并利用B已陷入错误与B缔结契约的情形（被利用的错误，即仅仅是利用错误方自身的错误simple exploitation d'une errear spontanée），仅发生是否成立关于本质的错误的问题，这是自波蒂埃以来法国的传统观点。

1955年，波那西（Bonassies）提出了不同的观点，否认必须是由A的诈术引起B的错误才构成诈欺。他认为，不论是使B陷入错误还是利用B的错误，A都同样是不诚实的，而违背诚实信用原则的所有故意侵害行为均应构成诈欺。不仅是A引起B的错误的情形，即使是A知道B已陷入错误并仅仅是利用其错误缔结契约的情形，也应承认诈欺的成立。这并不是说A的诈欺与B的错误之间不需要因果关系，而是认为A知道并利用B的错误的行为构成诈欺。在此意义上，应在更广的范围内把握A的诈欺与B的错误之间的因果关系。波那西的这一观点，通过将契约缔结过程中对当事人诚实信用的要求引入诈欺理论，废除了传统的“被引起的错误”和“被利用的错误”之间的区别，使原本既不属于诈欺（必须是被引起的错误），也不属于错误（必须是关于本质的错误）的情况也成为可获救济的对象。为此，该观点一开始被视为异端邪说，但后来赢得了众多的支持者，在一段时期，法院也采用过这一观点。

法国的判例认为，在一定情况下，一方隐匿对方如果知道就不会缔结契约的事实，此种沉默可以构成诈欺，在承认诈欺成立时已不涉及诈术。因而，A的沉默是否对B的意思决定有决定性影响是非常重要的。至于到底是“被引起的错误”还是“被利用的错误”，并不重要。基于判例的这一动向，法国最近的学说认为，在A负有说明义务时，只是利用B的错误，就能使诈欺成立（以“被利用的错误”为已足）。但是，在A不负说明义务时，只有在A的诈术引起B的错误的情形诈欺才成立（必须是“被引起的错误”）。例如，艾丽丝（Alisse）认为，在A负有说明义务的情形，义务的不履行可视为同于《法国民法典》第1116条的“诈术”，因而沉默构成诈欺的要件以利用对方的错误为已足；在A不负说明义务的情形，尽管沉默是不诚实的，但是其本身还不足以构成诈欺，只有在A引起B的错误时，才具备第1116条“诈术”的要件。另外，布瓦耶（Boyer）也认为，沉默本身只不过是不诚实的表现，要构成诈欺，必须沉默是违法的。在A负有说明义务的情形，A因义务违反而具备违法性。至于是否是由于A的沉默引起B错误，则是不重要的。

在德国，如果表意人的错误并非对方以诈术引起，即错误是自发产生时，原则上不认为沉默构成诈欺。但是，如果根据双方当事人之间的关系、合同的性质或合同成立的环境，发现对方有错误的一方有义务向前者披露时，沉默就构成诈欺。其过失不在于引起错误，而在于使错误保持下去。实际上，这和法国学者所讲的“被利用的错误”同其趣旨。

尽管说明义务理论的引入使诈欺的范围由“被引起的错误”扩及“被利用的错误”，但无论如何也不能忽视要使诈欺成立，沉默与错误之间必须要有因果关系。德国学者所说的“在诈欺不是契约缔结的原因的情况下，不能撤销合同，因为即使排除诈欺，契约也许仍然（且在同样条件下）缔结。例如尽管已看穿对方的诈欺行为仍然缔结契约的情形，或者对于已决意要这么做的受诈欺人（omni modo factures）来说，即使说了实情也会缔结契约的情形，即其适例”。实际上，在这些情况下，既不存在“被引起的错误”，也不存在“被利用的错误”，故而不构成诈欺。

（三）诈欺故意要件的缓和化

诈欺之成立，须以表意人的故意为要件。按照我国前辈学者的通说，所谓诈欺之故意，其含义有二：第一，须有使相对人陷于错误之意思，即对于自己行为之为虚伪有认识，及因此相对人有陷于错误之可能有认识（以未必的故意为已足）。故如行为人非明知其表示之事实为非真实（错误行为）或虽明知其所表示之事实为非真实，而无使相对人陷入错误之意思（谐虐行为或夸大行为），尚不得谓其为诈欺。例如，甲家藏有古玩一具，自以为真品而出卖与乙，当非诈欺。再如，庙会之马戏团、杂耍、魔术团、卖药之夸大广告，亦非为诈欺。第二，须有使相对人因其错误而为一定意思表示之意思，即诈欺人对于相对人因错误而为意思表示有认识。故行为人虽明知其所表示之事实为非真实，而无利用相对人之错误使其为一定意思表示之意思，亦不得谓其为有诈欺之故意。例如，仅因夸耀富有，伪称其所藏之伪画为真画。再如，甲欲自夸其鉴赏能力，故意伪称某地摊古玩一具为真品，乙信而购之，甲对乙之陷于错误虽有故意，但于其为意思表示则无故意，仍不能成为诈欺。

除上述二层故意之外，诈欺人欲使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上利益之故意，或使表意人蒙受损失之故意，则非所问。盖被诈欺之意思表示得为撤销者，因其意思决定受有不当干涉。而诈欺“所保护者，非表意人的财产，乃其意思自由”，此亦合意瑕疵之诈欺与侵权行为之诈欺及刑法上诈欺之重要区别。

法国的诈欺规定，与诈欺的方式相比，更重视要有欺骗他人的意图。学说相应地从加害方的故意来寻求诈欺的本质，而不承认过失的诈欺。诈欺的故意被视为诈欺行为的“精神的因素”，而诈欺的方式被视为“物质的因素”。故而违反说明义务的沉默要构成诈欺，要求在认定沉默方负有说明义务的基础上，必须是故意违反该义务，并且相对方必须证明这一故意。

然而，法国最近的学说提出，在存在说明义务的范围内，应该缓和诈欺的故意要件。例如，勒萨克（Leyssac）认为，说明义务的存在本身就与关于信息的义务人的恶意相联系，因而从说明义务的存在要件本身就足以推导出义务人的恶意。在判例上，有的判决推定诈欺故意的存在。例如，破毁院第三民事法庭1981年1月21日判决。在该案中，房地产商Y取得了关于自己所有的土地具有建筑可能、施工水电设施充分的城市计划证明书，然后把土地一分为三，一块卖给了以居住为目的的X，但这种分割没有得到政府的许可。而且X取得的土地上，缺乏水电设备，因此X不能取得建筑许可。于是，X主张这块土地的买卖合同是因Y的诈欺而缔结，因此无效。而Y主张自己取得城市计划证明书，因而没有诈欺故意。原审认为，“作为不动产交易专家的销售公司或业务执行者对缺乏城市计划经验的外行买主，有义务确认土地在施工前的水电设施状况，而Y有意没有这样做”，认定诈欺成立，破毁院也认为原审正当。但是，这一判决中并没有将卖方是否知道不能在出卖的土地上建筑这件事作为问题，由于只有在卖方违反确认义务时才承认诈欺成立，因而若按照严格要求证明诈欺故意的传统观点，则很难认定诈欺成立。因此，这些判决中所认定的诈欺的概念，已不同于法国传统意义上的诈欺概念。在卖方为专家而买方为外行的交易中，为保护“信息上的弱者”，已修正了诈欺的一般原则，缓和了诈欺须为故意的要件。同样推定存在诈欺故意的，如破毁院第一民事法庭1977年1月19日判决。在该案中，X在驾驶从Y（汽车修理者）那里买来的旧汽车时发生了交通事故。车的行程表显示为34836 km，但实际上已行驶了115000 km，汽车已经处于不适合使用的状态，以至于出了事故。因此，X主张Y应该承担契约的担保责任，合同应解除，且合同因Y的诈欺也应无效。原审认为，“Y不可能不知道行程表显示的路程比实际的明显少许多”，认定诈欺成立，破毁院也认为原审正当。但是，破毁院第一民事法庭1987年11月12日判决与之相反，要求受害方必须证明对方诈欺的故意。在该案中，X从Y（外行）处买了一辆旧汽车，但对车的状况不满意。于是X请求解除合同，并主张Y承担瑕疵担保责任以及Y构成诈欺。原审认为，在卖车前后Y对X就车应该修理的内容未尽告知义务，而且X若知情就不会支付价款，因此认定诈欺成立。与此相反，破毁院认为，应该调查Y未告知这些信息是否有欺骗X以使买卖契约缔结的故意，从而推翻了原判决。这是因为，前者是与作为专家的卖方有关的故意，而后者则是与作为外行的卖方有关的故意。由此，法国判例上诈欺理论的扩张，已从广泛承认沉默性诈欺的第一阶段，发展到了在符合上述情形时，无需证明诈欺为故意的第二阶段，这标志着法国已经进入了消费者保护的崭新阶段。

由以上所述可见，我国法上诈欺概念的范围，较之罗马法、法国法偏狭，其构成要件比较严格，这导致对缔约过程中的“信息上弱者”之事实上决定自由的保护不周，不利于维护民事活动中的诚实信用。因此，我国法院在审理相关的案件时，在确认存在说明义务的情况下，只要沉默的缔约方“利用”相对方的错误，即可认定构成诈欺，并且若沉默方为经营者或专家，可由说明义务的违反推定其有诈欺的故意。

四、说明义务的认定

（一）说明义务的定义

所谓合同缔结中的说明义务，是指在缔约当事人就有关信息的了解存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结做意思决定，掌握更多的信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约的重要事实相关的一定信息的义务。

在法国，学者们对于合同缔结阶段上的说明义务进行了深入的研究，并以此为中心，发展出“信息提供义务”理论。按照法国判例和学说上的通说，信息提供义务有广义与狭义之分。广义的信息提供义务（obligation d'information）解释上分为以客观的信息为对象的狭义的信息提供义务（obligation de renseignements）、以物理上的或法律上的风险为对象的警告义务（obligation de mise en garde）以及不仅要提供关于客观事实的信息还要提供意见的建议义务（obligation de conseil）。另外，还有一种最基本、最传统的区别，是将信息提供义务分为契约前的信息提供义务（obligation précontract uelle de renseignement）和契约上的信息提供义务（obligation contractuelle de renseignement）。合同缔结阶段上的说明义务（以下简称为说明义务），即为契约前的信息提供义务，并且由说明义务的对象决定，它即是狭义的信息提供义务。

（二）说明义务的存在条件

信息提供义务的“要件论”，是法国学者关于信息提供义务理论的研究的核心问题之一。艾丽丝（Alisse）、布瓦耶（Boyer）、勒萨克（Leyssac）等法国学者就该问题提出的早期学说经过科斯坦（Ghestin）的“综合”和后来的儒尔丹（Jourdain）和勒·图尔（le Tourneau）的“调查义务论”的修正，已基本上趋于成熟，并为日本等国学者所继受。按照目前的通说，说明义务（狭义的信息提供义务）的存在乃是基于缔约当事人双方在信息上的不对等，因而其当事人必须具备以下的主观要件：

1．A方的要件

（1）对A课以说明义务，须以A知道该信息为要件，这一要件必须由相对方B证明。但是，在A为专家的情形，通常这一要件是被推定存在的。例如，在格式条款（附合契约）之交易中，格式条款的作成者与相对人（消费者）间，对于条款的信息掌握有相当差距。这个差距乃由条款作成者一方造成，为公平起见，条款作成者应负有说明义务。因此，条款作成者若以经营者身份与消费者缔约时自不待言；即使是非经营者，条款作成者对于足以影响相对人是否缔约的判断资料以及条款内容，亦应负有说明义务。又如证券公司或保险公司之劝诱行为，因公司一方强力主导契约之缔结与交涉，以资吸引顾客，此亦足以影响对方的意思形成，因而公司一方的说明义务之程度自然也会提高。

（2）A知道或者应该知道该信息对表意人B的意思决定会产生决定性的影响。在法国，诈欺、错误过去都以此为要件，说明义务的存在也须具备这一要件。例如，因契约之实现可能会给相对人造成生命、身体、财产上的损害时，有关该危险性及其程度之信息，显然也会影响缔约者的意思形成，为保护相对方之重大利益，当事人应对相对方负积极说明之义务（如在香烟盒上，印有“吸烟有害健康”之标志）。若一方当事人为经营者时，同时还对于该信息负有必要的调查义务。

2．B方的要件

（1）B必须是不知道该信息。

（2）B之不知乃属正当。这是因为，按照传统，B应该自己调查契约的内容和效果，因怠于调查而致缔结不利的契约时，只能怪自己。但后来随着契约当事人间信息量的差距增大，应该否认B负有调查义务（devior de se rensigner）的情形增多，A的说明义务即被认为在这些情况下存在。由此，B不负调查义务即B之不知属于正当这一点，成为说明义务存在的要件。

这一要件，与法国的错误法理的基础是同样的。尽管法国法上未以明文规定，但法国多数的学说和判例认为，要使契约因错误而无效，错误方须没有过错。在可回避错误的信息即使是通常之人也容易获知的情形下，不成立错误。可见，以B方不知的正当性为说明义务存在之要件，与此有同样的趣旨。

法国的学说参照判例，就B方不知为正当的情形列举了如下这些：

①B不可能知道该信息的情形，又分为以下两种：

一是因客观原因的情形，如在买卖、使用借贷、消费借贷中，缔约时标的物为A所持有，因而B不能知道该标的物在法律上、物理上的状态的情形，但此时B如果能够容易地知道其状态，则不能满足此项要件。

二是因主观原因的情形，即因B的能力低下不可能知道该信息的情形。虽然以B的能力低下为由，让A负有说明义务，从A的利益出发考虑，未必不存在问题，但为了在法律上纠正A、B之间信息量上的差距，以实现对能力欠缺者B的保护，法国的判例在判断是否成立诈欺时，将B的能力低下和高龄也纳入了考虑的范围。而且有关错误的判例在判断错误方有无过错之时，对错误方的年龄、职业、经验等等也加以考虑。所谓B不可能知道，其确定并非必须要求“绝对的不可能”，而只须在信息的获知上确有“严重困难”即可。

②B对A的信赖为正当的情形。这种情形下，B无需再证明其不可能知道该信息，具体分如下情况：

一是基于契约的性质的情形。例如，在人寿保险契约中，被保险人负有将自己的健康状况告知保险公司的义务。在以当事人间特别的信赖关系为前提的委任契约、合伙契约、劳动契约等中，也存在类似的情形。

二是基于A的地位的情形。在缔约当事人是专家与外行的情形，由于契约内容与标的物的专业性，外行在缔约时处于明显的劣势地位。因而专家负有对外行的说明义务，以回复双方实力的均衡，这乃是诚实的契约交涉的前提。因而，在判断说明义务有无之时，对于A和B的地位必须具体地考虑到信息差距的程度与契约内容的复杂性等。

三是A方有虚假或不正确的说明的情形。在法国，说明义务是与沉默性诈欺紧密结合而被讨论的。同时，这一概念又含有要求提供正确的信息之意，因而其违反的样态除了不作为的情形之外，还有作为方式的虚假或者不正确说明的情形。在存在虚假或不正确的说明情形，A的说明使B主观上认为没有必要再进行调查，B对该信息的信赖即视为正当。即使在B为专家，一般负有调查义务的情形，此时B的调查也成为不必要的了。

四是以欺骗对方之意图或恶意不说明的情形，不允许以对方未尽亲自调查的义务，而主张对方之不知非属正当的抗辩。

可见，说明义务的存在条件，既不同于以“若不满足条件A便没有效果B”这样的关系而同效果联系在一起的要件，也并非各个类型间不需要逻辑性关联的类型论中的类型。因而，说明义务是否成立，应在具体案件中由法官结合诸种要素予以考量。故而，各国立法一般不对这一问题直接做明确的规定，而让诸法官裁量。

1998年修订完成的《欧洲合同法原则》，就说明义务的存在条件问题虽设有规定，但该规定采取了同样的立场。即在第4107条中规定：如果当事人一方缔结合同是因对依诚实信用或公平交易对对方本应透露的信息却不予透露，其意在欺骗，即为欺诈性的不揭示。在确定诚实信用和公平交易是否要求一方当事人透露某特定信息时，应考虑的情况包括该方当事人是否拥有专门技术、由它获取相关信息所需费用、对方当事人是否可以合理地获取该信息以及该信息对对方当事人显而易见的重要性。

关于说明义务的存在条件，笔者认为，我国立法亦不宜作明确规定，可以考虑在司法解释中就说明义务的认定，列举其各种判断要素，由法官针对具体情况进行裁量。

五、主要案型

长期以来，人们一直认为，在合同缔结阶段当事人应自己保护自己的利益，说明义务只被看作是道德上的义务。因而在我国，相关的诉讼并不多见。与之形成对照的是，在外国的判例上，近二十多年来不但承认了作为法律义务的说明义务，而且还在许多的情况下，运用说明义务的理论保护缔约当事人，尤其是消费者的利益。这些情况包括：

（1）因经营者（或专家）与缔约相对人之间信息上的不对等，以及相对人对经营者（或专家）所提供的信息予以信赖而缔结契约时，法律对于该信赖应予保护。因此，经营者与消费者间（或专家与外行）之契约不适用缔约当事人应自己负责收集有关信息的一般规则，经营者（或专家）负有提供会影响当事人意思形成的有关信息的义务，若违反该义务，则不问其出于故意或过失，均构成违法行为。若经营者不掌握该信息，也应负依该种营业的客观标准收集及调查有关信息的义务。

就此问题，在日本的判例上，确认在合同缔结阶段经营者（或专家）负有说明义务的，有以下几类情形：

第一，房屋建筑业者为卖主之房屋买卖契约。建筑业者对于相关的建筑法令或行政指导等建筑规则，有调查及说明义务。例如，有关高级公寓大厦的买卖契约，购买人以阳光、通风及眺望等自然环境作为缔结契约（购买房屋）的主要决定因素，则建筑商卖主基于诚信原则，就将来邻地兴建高楼时，是否会影响其阳光、通风、眺望等自然环境之事实，有调查说明义务。对此重要事项之调查说明，为买卖契约之附随义务。对此，日本的判例予以积极的肯定（如东京高等法院昭和五十二年（1977年）3月31日判决）。

第二，连锁经销店加盟契约（franchise contract）。因加盟契约之专业性与当事人间信息力之悬殊，在缔结加盟契约时，盟主基于诚信原则，对欲设连锁店的相对人有提供客观上正确信息之义务。例如，对于影响对方是否缔结加盟契约之重要判断资料信息（如市场的调查、销路的预测、营业场所之选择等客观事实）有说明义务。尽管所提供的预测性信息有时或许会与现实的情况有所出入，但此非保证，故只要客观上已尽了诚信义务即可。但若盟主所提供调查及分析显然有失通常业者之标准，以致加盟店之销路大不如预测时，盟主应负违反说明义务的责任。

第三，金融交易契约。如开发计划的资金贷款（impact loan）、新股认购交易、变额保险（将所收集的保险金与其他的保险分离单独运用，根据其应用实绩来随时调整其应纳的保险金或中途解约时的解约退还金额等，如变动性生命保险契约）等，经营者（银行、证券行、人寿保险公司）对顾客负有说明义务。因金融交易业者与顾客间信息力的悬殊，一般投资者只能信赖该公司，故对此信赖应予保护。关于契约的内容或风险等，公司对顾客应做一定程度的说明。尤其对于新股认购交易，具有复杂的技术性，要使顾客先理解契约内容及风险然后才缔结契约，这才是投资者（顾客）在金融交易中自负其责之前提要件。一般投资者都根据并信赖证券公司的推荐或建议来进行证券交易，因而在各国证券交易法上，通常都规定有证券公司的揭示说明义务，以保护投资者之信赖与证券市场的正常运行（如我国证券法上关于上市公司与证券公司的持续信息公开与损害赔偿责任的规定）。

（2）若当事人双方都为非经营者（或专家），或当事人双方均为经营者（或专家）时，双方均应自负责任为缔结契约收集信息。因为基于私法的自治之原则，当事人原则上并无向对方说明之义务。例如，东京高等法院昭和五十三年（1978年）12月11日判决中指出，在非建筑商（一般人）间的房屋买卖，出售人就周边土地之具体的开发计划，对买受人并不当然负有说明或告知义务。但基于契约缔结过程上的诚信原则，若就契约之给付故意提供虚假信息或故意隐匿信息，则应认为有违法性。而且，若双方当事人均为经营者时，虽然没有像消费者对经营者那样的信赖依存关系，但其相互间的信赖也应受到保护。故即使是同业者间（如房地产商之间），根据不同的行业有时也应负有某种程度的调查与说明义务。

迄今，我国学者对于说明义务一般理论的研究尚未展开，仅有若干研究涉及个别情形下的说明义务的具体类型，如保险人的说明义务、医生的说明义务。至于各类型间的相互关系则未被怎么讨论，尚未见到在一般的说明义务的范围内进行分析，综合的研究。这也许是现代信息化社会中社会分工深化、契约关系多样化的结果。毫无疑问，与社会条件的变化相对应，法学研究对象的细分化是必要的。但我们同样不应忽视通过对各具体类型的综合分析和抽象，做构筑说明义务的一般理论的努力。