第三节 建设用地使用权的处理模式之一：征收抑或提前收回

被拆迁人作为房屋的所有权人和房屋所占用土地的建设用地使用权人，同时享有着两项物权，在物权的有效存续期间，物权人的利益无疑应当受到保护，正因为如此，其他的需求人如果对该房屋或者房屋所占用的土地有需求，需要通过与物权人的平等协商，征得物权人的同意，才可以实施。

但如果对房屋或者房屋所占用土地的需求（在实践中主要是对房屋所占用土地的需求）是基于公共利益的原因，而经过与现有的物权享有人（房屋的所有权人和建设用地使用权人）协商后，无法获得物权人的同意，这时候，对房屋所有权的剥夺可以采用财产征收的方式来进行，对房屋所在地的建设用地使用权是否采取征收的方式，则意见不一。

一种观点认为，在满足财产征收的条件下（最重要的条件是符合公共利益的目的），国家可以依据财产征收的法定程序，通过对被征收人的补偿，将房屋所在地的建设用地使用权予以征收。在征收完成后，建设用地使用人享有的建设用地使用权因征收而提前消灭，国家对土地享有的所有权因建设用地使用权的消灭而成为没有权利负担的所有权，国家据此可以将该土地用于公共利益的目的。

采用征收建设用地使用权的方式来消灭该权利，似乎与传统的财产征收存在一定的差别，因为建设用地使用权在性质上属于他物权，而传统的财产征收似乎主要以财产所有权为对象。在法国，征收物应具备两个条件：一是须属于私人所有物；二是该物须具有不动产性质。所谓土地征收之实施，即产业移转至征收对象，只能为私人产业。每次公用征收，实际不动产的产权所有人都经受一次决定性的和完全的所有权剥夺，不动产产权被另一行政主体的公产获得。公用征收的对象，最初只限于不动产所有权。在德国，《基本法》第14条第3款所规定之征收，是国家对单个公民的所有权所实施的终极性干预，其目的在于剥夺私人所有权地位，或加负担于私人所有权地位，故而征收的特征是国家对所有权客体所采取的具体而特别的干预，而实施征收的典型方式就是通过享有相应权限的行政机关的行政行为，使所有权移转到享受利益的权利承担人。征用可以是完全取消所有权，以使它在民法上也不复存在，也可以是强制性的所有权移转，通常移转给公法权利主体，在后一种情况下所有权为新的权利人继续拥有，在民法上也仍然具有意义。

其实，上述所引的土地征收模式之所以将土地所有权作为主要对象，很大程度上是基于土地私有制的背景。既然土地的所有权归属于国家之外的主体，当有公共利益的需求需要使用土地时，就需要通过将土地所有权征收为国家所有的方式来满足公共利益的需要。

但是，即使在土地私有制的背景下，征收的对象也不仅仅包括土地的所有权，而是同时也包括土地的他物权。在法国，公用征收的对象最初只限于不动产所有权，以后扩张到不动产的其他物权。1958年以前，为了消灭不动产上的限制物权，例如用益物权、使用权及居住权、役权、长期租赁物权契约、矿业特许权享有人的矿业权等，必须对不动产的所有权实行公用征收，因为所有权征收以后，被征收财产上的其他权利随之消灭。1958年10月23日的法令，允许为了消灭某种不动产物权的目的单独征收这一物权，无须征收不动产的所有权。在德国，财产征收之标的，为所有权及其他的物权。国家透过公用征收制度取得财产权，要以土地权利之征收居多，盖土地之位置不能变移，不易觅其代替物，而于土地权利中，又以所有权之征收最为普遍，惟所有权以外之土地权利亦得为征收之标的，其范围不独民法上所规定之土地他项权利，如地上权、抵押权或其他限制物权、承租权等，其他如矿业法上之矿业权、渔业法上之渔业权、水利法上之水权等权利，亦包括在内。

日本《土地征用法》第5条（对于权利的征用或者使用）规定：（1）为了将土地提供给第3条各项之一中所规定的事业使用，必须取消或者限制该土地上的下列各项权利，或者相当于这种情况时，可以依据本法的规定对这些权利进行征用或者使用：第一，地上物件所有权、永久租种权、地役权、采石权、质权、抵押权、通过租用或者租赁得到的权利，以及除土地所有权以外的其他有关土地的权利；第二，矿业权；第三，温泉的使用权。（2）为了将土地上的林木、建筑物及土地上的其他附着物与土地一起提供给第3条各项之一所规定的事业使用，必须取消或者限制这些附着物除所有权以外的权利，并在相当于这种情况时，可以依据本法的规定征用或者使用这些权利。（3）为了将土地、江河的河床、海底以及其他水体供给第3条各项之一规定的事业使用，需要取消或者限制与此（如果这些土地是通过填埋或者填海造田形成的，即指填埋或填海造田用的河床或海底）有关的渔业权、进入渔场捕鱼权以及其他利用河床、海底或者流水、海水及其他水体的权利，并在相当于这种情况下，可以依据本法的规定征用或者使用这些权利。公用征收（征用）是为了公共利益而强制性地将所有权及其他财产权利征收之制度，根据这种制度，征收人原始性地取得权利，与此相反，被征收人之权利则消灭，不过，例如在征收矿业权或水利权等之情形，也有因征收而仅仅使其权利消灭之情形（消灭征用）。

与上述的征收模式有所不同，我国现行的法律、法规对建设用地使用权则采取了提前收回的模式。《城市房地产管理法》第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”这里使用的表述是“提前收回”，与征收基本相同的是，建设用地使用权的提前收回也以“公共利益的需要”为前提，“依据法律程序”来进行，并“给予相应的补偿”。因此依据《城市房地产管理法》，尚无法判断我国法律是否把建设用地使用权的提前收回作为征收来对待。

我国《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”《物权法》第42条则规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。……征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”第148条中提到“退还相应的出让金”,《物权法》第148条和第42条中的“其他不动产”，显然是指除房屋之外的其他建筑物和构筑物，而不包括建设用地使用权，否则会使建设用地使用权人获得双份的补偿。可以看出，在房屋拆迁中，《物权法》明确将征收的对象仅仅局限于房屋及其他不动产，而没有将建设用地使用权作为征收的对象。

立法机关的意见也认为，《物权法》没有把建设用地使用权的提前收回作为征收来对待。对于房屋所占用的建设用地，不适用征收的规定，征收是国家把集体所有的土地和单位、个人的不动产变为国有的财产，是一种改变所有权的法律行为，我国城市的土地属于国家所有，建设用地使用权人取得的是对土地使用的权利，国家收回本来就属于自己的建设用地，不适用有关征收的规定。可以看出，《物权法》之所以没有将建设用地使用权的提前收回作为征收来对待，主要的理由是征收以所有权为对象。

如果不把建设用地使用权的提前收回作为财产征收来看待，那么就需要分析和考察，提前收回的法律性质究竟是什么？

在建设用地使用权的设立过程中，需要由土地管理部门代表国家与使用人订立土地使用权出让合同，在实践中，当事人通常会在出让合同中对建设用地使用权的提前收回做出约定，例如国土资源部和国家工商行政管理总局制定的出让合同示范文本中对建设用地使用权的提前收回就规定，“根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的，出让人应当依据法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、其他附着物的价值和剩余年期土地使用权价格给予受让人相应的补偿”。如果出让合同中存在类似的约定条款，可以认为双方当事人在合同中为土地使用权的出让人设定了约定解除权。《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”约定解除，是当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除，其中，保留解除权的合意称为解约条款。如果建设用地使用权人后来没有转让该使用权，在使用权需要提前收回时，建设用地使用权人仍然为当初出让合同的订立人，土地所有人依据这一条款约定的解除权解除出让后，出让合同不再发生效力，当性质上属于债权合同的出让合同不再生效后，在性质上属于用益物权的建设用地使用权无疑也不再有效，作为土地所有权人的国家可以向土地的占有人行使所有权返还请求权，将土地收回。

但是，如果作为出让合同一方当事人的建设用地使用权人，在建设用地使用权设立后将该权利予以转让，即使当初出让合同中约定了提前收回的条款，土地所有权人行使约定解除权也无法收回土地，理由在于，土地使用权出让合同在性质上属于债权债务合同，债权在性质上属于相对权，只能对合同的当事人主张。如果建设用地使用权人将其权利转让给新的使用权人，由于新的使用权人不是出让合同的当事人，土地的所有权人无疑不能向新使用权人主张约定解除权的行使。当然，如果土地所有权人在设立建设用地使用权的过程中，要求土地权属登记部门在登记簿上对该约定解除权予以登记，可以认为该建设用地使用权的存续附带了一个解除条件，即该物权的存续可以因土地所有权人行使解除权而终止，无论建设用地使用权发生多少次流转，土地所有权人似乎都有权行使解除权，但是在实践中，将这种条款予以登记的情形况很少发生。所以在建设用地使用权发生流转的情况下，提前收回在性质上通常不可能是约定解除权的行使。

因此，建设用地使用权的提前收回，只能认为是法律特别为土地所有权人设定的一个法定解除权或者法定终止权，即由于土地的所有权人属于国家，国家会有一些特殊的需要，法律考虑到国家这一主体的特殊性和特殊需要，特别为土地所有权人设定了提前终止建设用地使用权的权利，这一权利在性质上属于形成权，国家依其单方意思就可以使建设用地使用权提前终止。这一权利不需要进行登记，当然存在，即使土地登记簿上没有记载这一权利，也不妨碍这一权利的行使。这一权利具有对世的效力，无论建设用地使用权发生何种流转，土地所有权都可以对现有的建设用地使用权人行使这一终止权。

值得注意的是，土地使用权在使用期限届满前的提前收回，在我国现行法上还表现为其他的形式。《土地管理法》第37条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理……。”《城市房地产管理法》第26条规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权……。”

由于根据土地使用权出让合同的约定，土地使用权人在动工开发期限之前有动工开发的义务，如果土地使用权人没有依据合同约定的期限动工开发，无疑构成合同义务的违反，如果土地使用权人违反义务的时间长达两年之久，土地所有权人可以以对方违反出让合同为由解除合同。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”出让合同解除后，土地所有权人无疑有权请求使用权人返还土地的占有，即收回土地和土地使用权。由此可见，《土地管理法》第37条和《城市房地产管理法》第25条规定的土地使用权无偿收回，是土地所有权人以土地使用权人违反出让合同为由，行使违约解除权的结果。因此，这里的土地使用权收回与《城市房地产管理法》第19条、《物权法》第148条所规定的土地使用权提前收回，在性质上存在本质的差异，因为在国家根据公共利益的需要提前收回土地的情形，不需要土地使用权人有违反义务的行为发生。