第四节 建设用地使用权的处理模式之二：建设用地使用权的回避与否定

国务院2001年修订颁布的《城市房屋拆迁管理条例》，几乎完全回避和忽视了被拆迁人的建设用地使用权，该《条例》通篇以被拆迁的房屋为中心，对于房屋所占用的土地上的权利，采取了回避的态度。依据该《条例》,“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁（第6条）”,“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；……（第7条）。”也就是说，在实施房屋拆迁之前，拆迁人已经取得了国有土地使用权的批准文件，作为国有土地所有权人的国家，已经同意将土地使用权重新出让给拆迁人，但是，在房屋拆迁完成之前，房屋的所有权人（即被拆迁人）通常享有土地的使用权，作为土地所有权人的国家，却忽视被拆迁人的土地使用权，而同意将同一块土地出让给拆迁人，土地所有权人在这一行为过程中，有一物（建设用地使用权）二卖（出让）之嫌。

我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》只规定了城市房屋的拆迁补偿，而忽视了更具财产价值的土地权利的补偿，其不公正性显而易见，……《条例》只注意到了被拆迁人的房屋所有权，而忽视了被拆迁人的土地使用权，从法律上讲，土地使用权是具有对抗土地所有权的一种物权，城市拆迁补偿中忽视其依法享有的土地使用权，必将给被拆迁人造成巨大损失。拆迁只对“房屋进行安置补偿”，对产权人所享有的土地使用权不予补偿，即补（偿）房（屋）不补（偿土）地，2001年10月重新修订发布的《城市房屋拆迁管理条例》和各省市制定的实施细则中关于房屋拆迁补偿问题，大都沿用这一原则，这就使房屋拆迁中补偿的范围大大缩小，……持有房屋拆迁许可证的拆迁人因取得了县级以上人民政府土地管理部门签发的“国有土地使用权批准文件”，拒绝对被拆迁人的土地使用权予以补偿。城市拆迁补偿为什么总不能让老百姓感到公平，很大程度上是因为房屋下的土地使用权从来不算私有财产。

《城市房屋拆迁管理条例》只是在第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”“房屋的区位”一词，可能暗含着在房屋补偿款中适当包括了土地使用权的价值，但无论如何，这一《条例》没有把对土地使用权的补偿作为重心，顶多只处于附属的地位。

房屋拆迁过程中对于土地使用权不予补偿或者补偿不足，即便是考虑主体所享有的土地使用权，对其给予补偿的情况，也往往采用变通处理的办法，即在房屋评估的过程中，考虑土地使用权的价值，一并评估，并且给予补偿，这在一定程度上能够保护私权主体的利益，但是也存在一些弊端，首先，对于其上没有建筑物或者构筑物的土地，难于通过对房屋评估将土地使用权的价值涵盖在其中，……其次，在房屋评估中对于土地使用权一并评估并最终给予补偿，有名不正言不顺之嫌，而且这样做会赋予评估机构和公权机构不受限制的自由裁量权。《条例》之所以回避土地使用权的问题，一是规避对国有土地使用权的补偿问题，二是通过房屋拆迁收回土地使用权，再以市场价格出让，实现了政府利益最大化，三是规避商业拆迁，很多拆迁是商业拆迁，不是公益拆迁，如果在《条例》中明确规定收回土地使用权，那么很多商业拆迁就无法进行，原因在于不符合《宪法》和《土地管理法》、《房地产管理法》以及其他法律法规的规定。