五、 礼法关系——研究儒家法思想的一个前提与基点
1980年代兴起的中国文化史研究带动了礼和礼制的研究，一批论著相继发表。不少论者认为，中国古代文化的特征，简言之，可称之为礼文化。即便是不同意这种概括的学者，也无不肯定礼在中国古代文化中的地位与作用。各种论著从不同角度表述了这样一个历史事实：礼对中华民族文化的形成和发展产生过巨大的影响。
人们也一致承认，古代论礼者莫甚于儒家。儒家简直可以称之为礼家。如果说，研究儒家思想必然要涉及到他们的礼论的话，那么，研究儒家法思想则尤不能离开他们礼和礼法学说。本章前四节讨论了四个专题：儒法两家的分歧并非人治与法治的对立；儒家之礼并非西方之自然法；中国古代公布成文法制度不始自“郑刑书”及“晋刑鼎”；罪刑法定与非法定的结合是礼制的固有原则。若就礼和礼法制度的总体上说，它们不过是儒家礼学中的一个问题、一个层面。因此，本节的内容，可以说是对前四节的一个总结，是从正面来看儒家之礼，尤其是他们关于礼法制度的观点，从而为进一步研究儒家法思想的特质和内容提供一个立论的基点。
1．周礼：礼外无法
孔子说：
“夏礼，吾能言之，杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣。”注286
从社会需要行为规范的角度看，有“夏礼”、“殷礼”，是很自然的事。不过，既然在孔子的时代已“文献不足”，我们就更无从论说。
周初，周公旦进行了一次大规模的制礼活动。注287损益夏、殷古礼，重新整理、编纂，使其进一步法典化、制度化。所以，孔子说：“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周。”注288这是礼的鼎盛时代。从古书的记载可知，周礼的内容十分广泛，大至国家典章制度，小到社会风俗习惯，几乎把整个社会上层建筑的制度体系和信仰体系包括无遗，故有所谓“礼仪三百，威仪三千”注289、“礼经三百”、“曲礼三千”之称。古文经学把礼区分为吉、凶、军、宾、嘉五类，今文经学说有冠、婚、丧、祭、朝、聘、军旅、宾盟、乡饮酒“九礼”，这无非表明了礼的博杂。总之，自西周始，中国确确实实进入了一个有大量文献可征的礼文化时代，中国政治法制进入了一个所谓的礼法时代。
近代以来，法理学日趋发达，认为在行为规范中，有属于法律者，也有属于道德者，还包含了宗教和习俗等等。因此，今人论礼，总力求辨明其是法律还是道德。有的认为礼只是伦理道德；有的认为礼的一部分是法律，一部分是道德；也有的论定说，礼实质上是法律，或曰礼是广义的法，是习惯法；还有的主张礼既是法律，同时又是道德。如此等等，不胜枚举。其实，礼在周人心目中，是比较笼统含混的。《左传·昭公二年》载，晋韩宣子韩起聘于鲁，观书于太史氏，见《易》、《象》与《鲁春秋》，曰：“周礼尽在鲁矣，吾乃今知周公之德与周之所以王也。”这里所说的周礼，既是指《易》、《象》与《鲁春秋》等典籍，还包括这些典籍中反映的政治法律制度，以及“周公之德”和“周之所以王”的道理。所以，周礼涵盖了有周一代的文治武功，既是一个实实在在的制度，又是一种广袤无垠的文化。
论者都认为，礼的核心是宗法制，它源于父系氏族社会晚期的血缘家族制度，是由习惯而经统治者认可的行为规范体系。因此，在血族团体内行宗法，等于国家确认了血族团体的领袖，亦即父系家长握有对其成员的统治权、管理权。根据古籍的记载，这种统治权、管理权是十分广泛的，包括主婚权、财产权、教令权、责罚权，乃至擅杀权等。“父母在，不敢有私财”注290；子女对家长应当“起敬起孝”，否则，就有“不孝之刑”注291。此类文字在“三礼”中频繁出现，证实了在宗法礼制下，父权不仅是一种血缘道德权力，而且具有政治权力、法律权力的属性。《左传·隐公四年》载，卫国大夫石碏之子石厚帮助卫公子州吁弑卫桓公以自立，石碏趁他们出访陈国之机，请陈国将二人拘捕，“九月，卫人使右宰丑涖杀州吁于濮。石碏使其宰孺羊肩涖杀石厚于陈”注292。这是一则父家长有权刑杀子女的显例。血族团体领袖的这种擅杀权在秦简中也有反映：“主擅杀、刑髡其子、臣妾，是谓非公室告，勿听。”注293“非公室告”，是指当事人提起诉讼而政府（“公室”）不当受理的案子，当事人如果还要强告，则要承担法律责任。瞿同祖先生指出，父家长的这种擅杀权直至汉代才开始受到限制，而其他的责罚权却一直延续了下来。注294在宗法制盛行的周代和春秋时代，宗法之礼完全取得了国家权力的保障，具有以国家系统暴力为后盾的强制性，从而成为血族团体内权力和财产的分配、婚姻、家庭及继承的原则和规则，还部分地代替了相当于后世的国家刑事法律的功能，有力地维护了社会秩序。
但周礼又不仅仅囿于宗法制度，不限于治理血缘团体内部的功能，而是一种国家制度、政治制度。周代文献中反复记载了周初实行大规模的封邦建国，这种分封以建立同姓诸侯国为主，从而大宗与小宗的关系又成为君臣关系。异姓诸侯国虽与姬周大宗无严格的宗法关系，但从甥舅角度上说也存在广义上的宗法关系。所以，分封制与宗法制是重合的，宗统与君统合二为一注295。于是，礼又通过分封制的发展而确定周王朝国家制度、政体形式、宗周与邦国，以及邦国与邦国关系的原则和规则。所谓朝聘、宾盟之类的礼大多是这方面的内容。这恐怕是周公制礼的关键所在。
《国语》载：
“夫先王之制，邦内甸服，邦外侯服，侯卫宾服，蛮夷要服，戎翟荒服。甸服者祭，侯服者祀，宾服者享，要服者贡，荒服者王。……有不祭则修意，有不祀则修言，有不享则修文，有不贡则修名，有不王则修德，序成而不至则修刑。于是乎有刑不祭、伐不祀、征不享、让不贡、告不王。于是乎有刑罚之辟，有攻伐之兵，有征讨之备，有威让之令，有文告之辞”。注296
这段文字很能说明周代的礼制和礼法之治：诸侯们必须按各自的等级以及与周天子血缘的亲疏臣服于周王朝，这就是“礼”，不然是违礼。对违礼贵族，周天子先是“修文”、“修德”，再违反，就免不了“修刑”了，“修刑”即“用刑”，于是有“攻伐”、“征讨”等等。
其他古书上也不乏这样的记载。如《礼记·王制》云：
“山川神祇，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙，有不顺者为不孝，不孝者，君细以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服为畔，畔者，君讨。”注297
齐桓公称霸时，挟天子以令诸侯，加兵于楚，借口是楚国“贡包茅不入，王祭不共，无以缩酒”注298。这说明周王朝在兴盛时期确实是以礼来维护中央与邦国关系，规定中央王朝的权力和邦国对中央的义务，对严重违礼的诸侯施以兵刑。这样的礼无疑是法而不是道德。质言之，它是“礼法”。东周以降，王权下移，对违礼诸侯、大夫无力惩罚，于是由霸主挟天子以令诸侯，来维护这种“礼法”。后来连霸政也不灵了，由大夫擅国政。这样，违礼行为再也不受惩罚。于是，违礼渐渐成为常态，从而导致“礼崩乐坏”。但这不等于违反此类礼就不是违法，而只是一般的舆论谴责问题。齐桓公以楚国不向周天子进贡包茅为借口压楚国服从自己的霸权，恰恰证明了这种礼的国家强制性，证明以分封制为内容的礼所确定的是周王朝的政治制度和政体形式，具有相当于国家根本法的性质。
有学者认为，礼实质上是法，但只是，或主要是“私法”注299，或民法注300。因此，他们指出，在礼之外还有一种法，这种法的内容主要是刑法，或“公法”，礼与法是分立的，是两个体系。
其实，在周代除礼以外并不存在另外一个独立的法律体系，或刑法体系。无论是周代文献中反映出来的周礼，还是《礼记》这部书，都包含了不少相当于后世称之为“刑法”的原则和规则。《礼记·曲礼》篇说：
“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝、治军、涖官、行法，非礼威严不行；祷词祭祠、供给鬼神，非礼不诚不庄。”注301
这样的礼真是包罗万象，其中的“班朝、治军、涖官、行法”，都远远超出了“民法”的范畴。《曲礼》的记载完全可以从《左传》得到印证。《左传》载：
“礼，经国家、定社稷、序人民、利后嗣者也。”注302
“礼，国之干也。”注303
“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。”注304
这些礼论都将礼视为经国定邦的根本制度和根本大法，而不限于民事关系。
上面第三句话是郑国子大叔转述的子产之言。子大叔在向晋国赵简子（赵鞅）转述子产的这一著名的礼论后，接着又发表了一大通颂礼的言论：
“天地之经，而民实则之。……为君臣上下，以则地义；为夫妇外内，以经二物；为父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亚，以象天明；为政事、庸力、行务，以从四时；为刑罚威狱，使民畏忌，以类其震曜杀戮；为温慈惠和，以效天之生殖长育。民有好恶、喜怒、哀乐，生于六气，是故审则宜类，以制六志。哀有哭泣，乐有歌舞，喜有施舍，怒有战斗；喜生于好，怒生于恶。是故审行信令，祸福赏罚，以制死生。……礼，上下之纪、天地之经纬也，民之所以生也，是以先王尚之。故人之能自曲直以赴礼者，谓之成人。”注305
子产和子大叔对礼的这些认识，具体阐发了“礼者，则天地之体，因人之情而为之节文者也”注306的道理。其中涉及到各种原则和行为规范：“君臣上下”，属于国家根本政治制度和政府体制方面；“政事﹑庸力﹑行务”，属于行政和赋税力役方面；“夫妇内外”、“父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亚”，属于民事和婚姻家庭方面；“刑罚威狱”，属于刑事及狱政方面。这也是礼不仅属于民法或私法的一个佐证。
我国秦汉以后，历朝历代所颁的“律”，大致相当于近现代所称的刑法典，而婚姻家庭、继承及其他民事关系法则多求之于礼。所以，认为礼是民法或私法，若限定于秦汉之后的礼典则有一定的道理，于先秦、于周礼则未必确当。即使是秦汉以后，其律令也悉以礼为指导。当然，这礼是指礼之义，即礼义。但在周代，则是法在礼中，礼外无法。而这礼中之法，很难说只是民法或私法。质言之，谓中国古代民法在礼中则可，说礼是私法或民法则不妥。将西方近代法学那种民、刑、诉讼法界限清楚、条分缕析的思维方式搬过来，解不开古代中国的“礼法”之谜。
与礼是“私法”或“民法”的说法相对应的还有一种说法，认为礼之外有一个刑的系统。有的法史教材在承认礼是广义的法、是习惯法的同时，又说“禹刑”、“汤刑”、“九刑”分别是夏、商、周“法律的总称”。这样一来，礼和刑成了两个法律系统。
其实，古代有两个“刑”字。一作“型”，《说文》云：“铸器之法也。”注307本义为型范，引申作模范、榜样、典范、准则、常规等。《尔雅义疏》“刑”下注云：“《诗》：‘刑于寡妻’。《释文》引《韩诗》云：‘刑，正也。’正亦法也。古文法作‘企’，从古文‘正’字。法所以正义，故《周礼》注：‘刑，正人之法’。”这个疏解不错。“刑于寡妻”注308，即“型于寡妻”，意为周文王治天下，首先以礼对待自己的正妻，为天下夫妻做出榜样。这是欲治国必先齐家的意思。《诗·大雅·文王》“仪刑文王”的“刑”亦作“型”，意为周王朝后代天子都应以文王为模范。“刑于寡妻”、“仪刑文王”合起来便是先正己后正人，正君而后国定、家齐而后国治的逻辑。这就是所谓的礼法之治。所以，这个“型”，训“正”，训“法”，实质上就是礼。
另一个“刑”，即“禹刑”、“汤刑”、“九刑”的“刑”，金文写作“
”。《说文》解释为“罚罪也”注309，仅指刑罚。《慎子·逸文》云：“斩人肢体、凿其肌肤，谓之刑。”这个“刑”，与“辟”同义，合称“刑辟”。古代对犯罪之人施以刑罚的规定亦称法，叫刑人之法，或罚罪之法，实际上是一些刑罚规定。违背了“型”法，即礼法，就“入乎罪”，于是而有刑有辟，有罚罪的细则。所以，“刑”、“辟”辅礼而行，涵摄于礼制之中，不是与礼相独立的另一个法律体系。
“禹刑”“汤刑”由于年代久远，不可详考。周代的刑，文献上有所记载。《左传·文公十八年》说：“先君周公制《周礼》曰：‘则以观德，……’”又说：“（周公）作《誓命》曰：‘毁则为贼，……为大凶德，有常无赦，有九刑不忘。’”“则以观德”的“则”，指礼则。注310“毁则”即指破坏礼则的行为，其罪名为“贼”，应处以不赦之常刑，这种常刑即规定在“九刑”之中。可见，“毁则为贼”、“有常不赦”等等即是“失礼入刑”的意思。《誓命》是一个有关“失礼入刑”的刑事特别法令，它辅《周礼》而行，依附于周礼。《周礼》有礼则，《誓命》才有“毁则为贼”。离开了《周礼》，“毁则”就没有着落，就无从认定。
后来周穆王时的《吕刑》，也是在固有的礼制之下来重申明德慎刑的原则，所谓“惟敬五刑，以成王德”，即是以刑辅德的意思，与周公制定礼则以观德，对“毁则”者惩之以刑的逻辑相同。文中反复申述“祥刑”、“刑中”之义以及“轻重诸罚有权”等等，都是周礼的固有原则。
总之，“刑”作为罚罪之法，并不在礼法系统之外，周代不存在礼与刑两个互相并列的法律系统。汉人谓，“夫礼禁未然之前，法（刑）施已然之后”注311，将礼与法（刑）说成是两个不同的系统，具有的不同的功能，这已经是汉儒在继秦代弃礼任刑、法（刑）已独立于礼之外，力图建立新的礼法合一体制的理解，不尽合于春秋以前的周礼了。
2．礼法的通义：失礼入刑
在周代，礼外无法、法在礼中。但是不是一切礼的原则和规则都是法？答案是否定的。依子大叔的礼论来分析，在礼中，既有“审行信令，祸福赏罚，以制死生”的国家强制性规范，又有从内心驱使人“自曲直以赴礼”的非国家强制性的行为规范。照现代法学理论，法律与道德之间的最有决定性的区分在于，前者具有以国家系统暴力为后盾的强制性，而后者没有。所以，礼同时具有法律规范和道德规范的双重性。注312在西周礼法时代，法悉归于礼，礼外无法；同时，道德也均纳之于礼，不在礼外。
那么，作为法律规范的礼与作为道德规范的礼怎样辨别呢？一般地说，是看失礼之后是否入刑来决定。由于礼通常只规定人们应当做什么和不应当做什么，应当这样做和不应当那样做，即只有假定和指示两个要素，缺乏法律规范的第三个要素——制裁，又由于中国古代，对违法行为的制裁方法比较单一，一般都采取刑事制裁手段，因此，违反某条礼则的行为是否入刑成为判断此条礼则是法还是道德的一般标准。
汉人说：“出于礼，入于刑，礼之所去，刑之所取”注313，“失礼则入刑，相为表里者也”。注314他们把礼与刑看做是“相为表里”的关系，也是渗透了汉儒德主刑辅的观念的缘故。但“出礼入刑”的说法，倒揭示了周礼的古义。这方面，上文已征引了《国语》、《王制》、《左传》等文献资料，各种有关礼的著述亦有详细的论证，兹不一一重复称引。
栗劲、王占通先生《略论奴隶社会的礼与法》一文中论及西周礼刑关系时指出：
“原则上，违礼即给予制裁；具体上，每一种礼的规范并未同某种制裁方法固定地联系在一起。对一种违礼行为给予何种制裁，并无事先规定，而是由执政者根据自己对该行为的社会危害性的认识，在诸种制裁方法中任意选择一种。晋大夫叔向说得准确：‘先王议事以制，不为刑辟。’不事先规定出惩罚方法，而是根据具体事实来定。”注315
这一见解极为确当。西周实行“失礼入刑”的原则，但违礼后应当适用什么刑罚是不确定的，人们称之为“非法定主义”。可以顺此思路伸展出去的是：这种不确定的非法定主义的刑罚主张，是以“原情定罪”或“论心定罪”为断狱原则的。这在上节已作过讨论。这样，一是对违礼行为要惩之以刑，即失礼则有“常刑”；一是对某一行为人的违礼行为的审判是“以情断”，因此同样的违礼行为在不同的主观条件下有罚与不罚、轻罚与重罚的不同。“失礼入刑”和入刑以后“原情定罪”是西周礼法体制下两个递进式的关系密切的互补原则，缺一不可，否则，就难以明了周代礼刑关系的真义。
这里，有几点尚需进一步说明：
第一，礼制中的非法定刑主义，是“失礼入刑”前提下的非法定刑主义，因而其刑罚的不确定只是相对的，并不是漫无边际，悉由执法官吏主观随意，擅断行刑，高下在心。应当说，“以情断”、“原情定罪”，本身就是一个执法者断狱时必须遵循的大原则。从前述《左传·庄公十年》鲁庄公和曹刿的对话中可知，这还是一个又高又难的原则。唯其高难，所以常人难以做到，能做到者就可以治国经邦、取悦民心。这也就是曹刿许鲁庄公“可以一战”的原因所在。《左传》等文献中对违礼者，每每告诫曰“国有常刑”、“有常无赦”等等，说明不确定刑、非法定刑中仍有确定的一面。
第二，春秋之际，礼崩乐坏，《左传》所载许多案子常有政治上争权夺利的性质，不纯属法理或法律问题，故多有重罪不罚、轻罪重罚等反常现象，这已不是“失礼入刑”、“原情定罪”原则的常例了。
如郑子产执政的第三年，发生郑公族大夫公孙楚（子南）与公孙黑（子皙）两个从兄弟争娶徐吾犯之妹的事件。公孙黑全副武装闯入公孙楚家中，“欲杀之而娶其妻”，子南“执戈逐之”，并将子皙击成重伤。从事实上看，罪在子皙。但子产处理此案时却说：“直钧，幼贱有罪，罪在楚也。”反把子南抓起来，数其五条罪状，放逐于吴。注316直到第二年，子皙欲作乱，子产才数其三条死罪，命其自缢。三罪之一便是头年发生的“昆弟争室”注317。同一行为，前一年判“幼贱有罪”，包庇了子暂，第二年又定子皙为三条死罪的头一条。像这样的断狱，主要是政治因素在起作用了。子产执政之初，郑“国小而偪，族大宠多”注318，堪称内忧外患。子南与子皙同属游氏，是一大宠族，子皙的实力又强于子南，骄横无比。据《左传》记载，子产执政后实行改革，国人始反对而后赞成：
“从政一年，舆人诵之，曰：‘取我衣冠而褚之，取我田畴而伍之。孰杀子产，吾其与之。’及三年，又诵之，曰：‘我有子弟，子产诲之，我有田畴，子产殖之。子产而死，谁其嗣之？’”注319
另如，卫侯请良夫食，“良夫乘衷甸两牡，紫衣狐裘。至，袒裘，不释剑而食。大子使牵以退，数之以三罪而杀之。”注321杜预注云：“三罪，紫衣、袒裘、带剑。”紫衣为国君服饰，他人不得用；带剑近君为不敬。依礼制，“革制度衣服者为畔，畔者君讨。”注322这是因侍君衣饰违礼逾制而处死的一则案例。看起来是符合“失礼入刑”，情罪相当的，但实际上却包含着政治阴谋。卫灵公曾放逐太子蒯聵而立长孙辄。鲁哀公十五年（公元前480年），蒯聵与浑良夫盟，许其“服冕、乘轩、三死无舆”，即允许其服饰礼仪过制，且赦其三次死罪。蒯聵由是政变成功，从自己的儿子辄手中夺取了君位。注323第二年，浑良夫建议蒯聵召回辄。蒯聵的另一个儿子疾怕辄回来后自己的储君位置不保，因而迁怒于良夫，“劫公而强盟之，且请杀良夫”。注324于是才有那场名为请客吃饭实则设下圈套布满杀机的“鸿门宴”。卫国父子争位，正如孔子所说，是“名不正”、“言不顺”，完全背弃了礼。浑良夫之被杀，是出于政治原因，超出礼刑关系的范围。
总之，对于礼衰后的政治性诛杀，是难以从礼本身的原则中求得答案的，也不好作为评价礼制原则的是与非的佐证。
第三，对违礼后应当入刑的行为进行“原情定罪”的结果，自然有罚（不论重罚与轻罚）与不罚（或赦之免罚）的区分。受到刑罚惩处的行为所犯的那条礼则，在此时此地此人此情下无疑属于法律规范。但在彼时彼地彼人彼情下，同一种违礼行为也许赦而免罚，或仅以道德训诫了结，那这条礼则这时是否成了道德规范呢？回答应当是否定的。违背某一礼则应当入刑，这已表明这条礼则的法律属性；至于审断的结果究竟入不入刑，即罚与不罚，这只是个制裁与否的问题，彼时彼地彼人彼情不予制裁，并不等于凡违犯此礼则者一概不受制裁，也不能改变这条礼则的法律属性。在古代成文刑法体系中，司法中亦有“原情”而宽宥赦之的情况，如复仇杀人，统治者就可能原其孝子之心而不予惩处，但这不能改变刑律中有关条款的法律属性。
第四，上文已经说到，在春秋时代，由于政治动荡，政府失去威信，往往还有对违礼犯法行为无力惩罚的现象。如郑僖公待臣无礼，又杀进谏的侍者，郑子驷弑僖公，而奉立年仅五岁的简公注325。这个简公当然无力惩罚弑其君父的擅政大夫以报父仇。第二年，“郑群公子以僖公之死也，谋子驷”，想杀掉他，结果因力量不济，反倒是子驷先下了手，“辟杀子狐、子熙、子侯、子干”。注326弑君事件无疑是严重的违礼行为，但由于“政在大夫”，礼行不通，无力惩处弑君者，这当然不能认为违礼弑君仅仅是个舆论谴责问题。郑简公、郑群公子想惩办弑君大夫子驷而未果，证明弑君者必须入刑，只是心有余而力不足而已。这种情况在历代王朝的衰世时屡见不鲜。
3．“礼不下庶人，刑不上大夫”再议
将古代礼刑关系中所包含的阶级性加以不适当地夸大，认为礼只适用于大夫以上的贵族，刑是专门用来对付庶人和奴隶的，这就使得我们在释读周代礼法制度时产生了诸多困难。1980年代以来，学者们就此问题发表了不少文章，从各个不同角度讨论了“礼不下庶人”和“刑不上大夫”的实质，起到了矫正前失的作用。多数学者认为，西周的礼与刑的区分并不是那么绝对的，礼既然是普遍的行为规范，庶人断无不受礼制制约之理；而对于弑君犯上，越礼逾制的贵族大夫也照样要惩之以刑。这些看法，都有史实可征，不由人们不信。
然而，这个问题上的疑问并没有完全冰释。既然礼是普遍的行为规范，刑也是普遍的处罚手段，那为什么古人又有“礼不下庶人”和“刑不上大夫”之说呢？
笔者认为，这里有一个殊相与共相、个别与一般的关系问题。如所周知，“礼不下庶人，刑不上大夫”一语出自《礼记》的《曲礼》篇。《曲礼》所记乃“《经礼》中之仪文曲折”注327，并非专论礼的一般原则。“礼不下庶人”，“刑不上大夫”在这里有具体的语言环境，是具体的礼仪规定。这就是它的殊相，或个别。后人把这句话从《曲礼》中抽出来，作为一个礼制原则，这就不再是一条具体的礼仪规定，而成为普遍适用的礼刑关系的指导思想了。这就是它的共相，或一般。然而，它的殊相与共相，个别与一般之间并不是完全一致的，不能互相代替。我们的一些讨论“礼不下庶人”，“刑不上大夫”的文章，或偏重谈它的殊相意义，或偏重于谈它的共相意义，这就难免不发生歧义。有鉴于此，笔者以为，对“礼不下庶人”、“刑不上大夫”含义的探讨应分成两个层次，即殊相一个层次，共相一个层次。
就其殊相层次而言，我们只能严格按《曲礼》的文义来诠释和理解。一些学者指出，在《曲礼》所记的“礼不下庶人”与“刑不上大夫”一语的中间应读句号，而不是逗号注328。因此，“礼不下庶人”与“刑不上大夫”在《曲礼》中不是礼专属于大夫，刑只用来对付庶人的对偶句式，而是各依归于一句话，亦即各依归一条礼的原则。故《曲礼》原文应读为：
“国君抚式，大夫下之；大夫抚式，士下之；礼不下庶人。刑不上大夫，刑人不在君侧。”
前一句讲的是不同等级的人过宗庙之礼。“式”，本指车前抚手横木。“抚式”是一种礼仪规则，方法是：立而乘车，低头抚车前横木，以示敬意。古人也将“抚式”之礼简称为“式”，这是“式”的衍义，即行式礼。此句大意为：国君与大夫过宗庙时，国君在车上行式礼，大夫则应下车；若大夫与士同行过宗庙，则大夫行式礼，士当下车；庶人没有下车之礼。为什么“礼不下庶人”？孔氏疏云：“庶人贫无物为礼，又分地是物，不服燕饮，故此礼不下庶人行也。”注329这里的“庶人贫无物为礼”云云，已推衍到“礼不下庶人”的共相意义上去了，但孔氏的“此礼不下与庶人行也”一句中的“此礼”二字甚为确当，强调了这句话的具体性，因为庶人本无车可乘，过宗庙当然也不行下车之礼，所以，过宗庙抚式或下车之礼不下及庶人。这就是《曲礼》中所谓“礼不下庶人’的具体含义，或殊相意义。
后一句，“刑不上大夫”与“刑人不在君侧”文义紧紧相连。这两个“刑”字应为同一词义。“刑人不在君侧”，意为：被刑之人不得接近君主。所谓被刑之人当然是受过肉刑的刑余之人。由此可知，“刑不上大夫”之“刑”应为刑辟之刑，刑罚之刑，更确切一点，是指肉刑之刑。因此有的学者认为“刑不上大夫”是指肉刑不上大夫，或宫刑不上大夫注330。这是有价值的一种推测。
《左传》中有几处对贵族大夫施刖刑的记载。如，庄公十六年：“郑伯治与于雍纠之乱者，九月，杀公子阏，刖强鉏。”注331又，成公十七年，齐灵公“刖鲍牵而逐高无咎”注332。但这恐怕是春秋之世礼制崩坏后生出的变例，是礼有潜差的表现。僖公二十八年载：“卫侯与元咺讼，宁武子为辅，鍼庄子为坐，士荣为大士。卫侯不胜，杀士荣，刖鍼庄子，谓宁俞忠而免之。”注333卫侯与元咺君臣之间发生诉讼，到霸主晋国的司法官那里打官司，卫侯败诉后恼羞成怒，将派去代替自己躬坐狱讼的大夫杀之刖之。这实在是暴虐无道，大违礼制，所以霸主国晋人代天子执法，“执卫侯，归之于京师，置诸深室”。注334这个案例或可说明，春秋时期的肉刑上大夫正是时君世主们自毁礼制、无法无天的结果。
总之，就《曲礼》的“礼不下庶人”、“刑不上大夫”的具体意义而言，是说的过宗庙抚式或下车之礼不及于庶人，肉刑不及于大夫。有的学者将“下”和“上”训为“卑”和“尊”，变成“礼不卑庶人”，“刑不尊大夫”。注335若单从文字训话上说固然也可通，但具体到《曲礼》的文字环境中，则不好解释了。抚式下车之礼如何谈得上“不卑庶人”？“刑不尊大夫”，即肉刑要上大夫，但这在比较可靠的西周文献和金文中至今还找不到像样的例证。况且，这种“刑过不避大臣”的法家精神在西周礼制时代也缺乏文化氛围。
以上说的是“礼不下庶人”、“刑不上大夫”在《曲礼》中的具体含义，或殊相意义。
所谓其共相意义，是指将它抽象为礼刑关系的一种原则而具有的一般的普通适用的价值。孔疏将“礼不下庶人”解释为“庶人贫无物为礼”的同时，又论证说：
“礼为有知制，刑为无知设。礼谓酬酢之礼不及庶人，勉民使至于士也。故《士相见礼》云，庶人见于君，不为容，进退走是也。张逸云：非是都不行礼也，但以其遽务不能备之，故不著于经文三百，威仪三千耳，其有事则假士礼行之。”注336
“愚谓庶人非无礼也，以昏则緇币五两，以丧则四寸之棺，五寸之椁，以葬则悬棺而窆，不为雨止，以祭则无庙而荐于寝。此亦庶人之礼也，而曰‘礼不下庶人’者，不为庶人制礼也。制礼有士以上，《士冠》、《士昏》、《士相见》是也。庶人有事，假士礼以行之，而有所降杀焉。盖以其质野则于节文或有所不能习，卑贱则于代物或有所不能备也。”注337
关于“刑不上大夫”，郑氏注云：“不与贤者犯法，其犯法则在八议，轻重不在刑书。”注338孔疏曰：“五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目。所以然者，大夫必用有德，若逆设刑，则是君不知贤也。”注339张逸云：“谓所犯之罪，不在夏三千、周二千五百之科，不使贤者犯法也，非谓都不刑其身也，其有罪则以八议议其轻重耳。”元代陈浩注云：“不制大夫之刑，犹不制庶人之礼也。”注340
综上所言，所谓“礼不下庶人”，不是没有礼来约束庶人的行为，而是庶人贫穷又无身份，故不制庶人之礼；所谓“刑不上大夫”，不是大夫有罪不处刑，而是不专设惩罚大夫之刑，大夫有罪以八议议其轻重。
近些年来讨论“礼不下庶人”、“刑不上大夫”的论著，意见虽不尽相同，但有不少是与上述所征引的古代各家所注大体一致的。
然而，无论古人今人，这种解释，都已超越了《曲礼》的具体文字环境而在论“礼不下庶人”、“刑不上大夫”的共相含义，是将其作为礼刑关系的一般原则来理解和阐释了。这种做法，是由汉儒开创的，其中首开宏论者当推贾谊。他说：
“古者圣王制为等列，内有公卿大夫士，外有公侯伯子男，然后有官师小吏，延及庶人，等级分明，而天子加焉，故其尊不可及也。里谚曰：‘欲投鼠而忌器。’此善喻也。鼠近于器，尚惮不投，恐伤其器，况于贵臣之近王乎！廉耻礼节以治君子，故有赐死而亡戮辱。是以黥劓之罪不及大夫，以其离主上不远也……君之宠臣虽或有过，刑戮之罪不加其身者，尊君之故也。此所以为主上豫远不敬也，所以体貌大臣而厉其节也。……故古者礼不及庶人，刑不至大夫，所以厉宠臣之节也。古者大臣有坐不廉而废者，不谓不廉，曰‘簠簋不饰’；坐汙秽淫乱男女亡别者，不曰汙秽，曰‘帷薄不修’；坐罢软不胜任者，不谓罢软，曰‘下官不职’。故贵大臣定有其罚矣，犹未斥然正以呼之也，尚迁就而为之讳也。故其在大谴大何之域者，闻谴何则白冠氂缨，盘水加剑，造请室而请罪耳，上不执缚系引而行也。其有中罪者，闻命而自弛，上不使人颈盭而加也。其有大罪者，闻命则北面再拜，跪而自裁，上不使捽抑而刑之也，曰：‘子大夫自有过耳！吾遇子有礼矣。’”注341
贾谊的这番高论，反反复复阐述了一个中心思想：以礼义治臣下，维护君主尊严和权威。这是一种对秦王朝君主集权和极端专制政治的改造理论。它承袭汉承秦制实行中央集权君主制的现实，又希望融入先秦儒家君礼臣忠的政治主张。照贾谊的说法，古代不光肉刑不上大夫，连死刑也不上大夫，大夫有死罪只是自裁而已。甚至连罪名也另有一套符合礼制的概念，什么“簠簋不饰”、“帷薄不修”、“下官不职”等等。可是这一切统统于史无征。贾谊的礼论只是对秦王朝的重刑苛法之治的反思，决不是西周礼治的历史实际的复述，内中寄托了他托古改制的用心。
自贾谊的礼论一出，汉代以后经学家注礼无不受其影响。班固《白虎通义》云：“刑不上大夫者，据礼无大夫刑，或曰挞笞之刑也。”注342意即挞笞之刑不上大夫。这显然出于贾谊的“上不使捽抑而刑之也”之类的主张。东汉郑玄注《礼记》“不与贤者犯法”，唐孔颖达疏有“大夫必用有德，若逆设刑，则是君不知贤也”等等，也都是仰贾谊“投鼠忌器”说的鼻息。以后，胡寅称贾谊“得圣人之意”注343，孔希旦《礼记集解》中也直接征引贾谊的“厉宠臣之节”等语，足见其影响之久远。至于郑氏所谓“其犯法则在八议，轻重不在刑书”，倒是发贾谊之所未发。“八议”，出自《周礼》“八辟”之说。《周礼》一书于诸经之中最为晚出注344，贾谊未得亲见，所以论礼时也没有联想到“八议”。可见，我们现在所见到把“礼不下庶人”与“刑不上大夫’作为一般的礼制原则的各种注解，是以汉儒的礼论为基础逐渐发展、丰富、完备起来的。
当然，这些解释也不能视作完全是汉以后儒者的杜撰，是仅凭他们自己的政治理想在那里臆想说经。他们还是有一定依据的。郑康成驳许慎“无刑不上大夫之事”的意见时，说：“凡有爵者与王同族，大夫以上适甸师氏，令人不见，是以云刑不上大夫。”孔颖达同意郑康成的看法，进而又引征文献云：
“大夫罪未定之前皆在八议，此经注是也。若罪已定将刑杀则适甸师氏是也。凡王朝大夫以上及王之同姓皆刑之于甸师氏，故掌戮云‘凡有爵者及王之同族’。有罪则死刑焉是也。若王之庶姓之士及诸侯大夫则戮于朝。故襄二十二年‘楚杀令尹子南，尸诸朝’，是大夫于朝也。……诸侯大夫既在朝，则诸侯之士在市。故《檀弓》云：‘君之臣不免于罪，则将肆诸市朝’”。注345
郑、孔从《周礼》、《左传》、《檀弓》中搜集到的案例和论述，便是他们把“刑不上大夫”解释为“厉宠臣之节”以及有罪以“八议”议其轻重的依据。他们认为“有罪”是指死罪，这与《曲礼》中的特定含义，即肉刑不上大夫是相一致的。《左传》记述祁奚营救晋上大夫叔向时说：“社稷之固也，犹将十世宥之，以劝能者。”注346可知按当时礼制惯例，大夫有罪可以原宥。但能否原宥当然要经过“议”。当时大概还没有如《周礼》所载的如此完善的“以八辟丽邦法”的“八议”制度，然郑、孔指出大夫犯法在定罪之前有个“议”的过程，还是有古制根据的。这也与叔向的“先王议事以制“相一致。这就是说，汉代贾谊及其以后的历代注礼家们将“礼不下庶人”、“刑不上大夫”引申为一种普遍适用的一般原则而作出注解时，还是在一定程度上依据《曲礼》中的殊相含义的。
总起来说，“礼不下庶人”、“刑不上大夫”一语，在《曲礼》篇中作为具体礼仪规则与将其上升为一般的普遍的礼制原则，在含义上是有所不同的。前者指过宗庙之礼不及于庶人，肉刑不上大夫。后者指由于庶人身份低贱和贫穷无物，因而不专制庶人之礼，一些礼的具体规定也不及于庶人，但庶人仍在礼制的一体约束之下；而“刑不上大夫”，是指无专门惩罚大夫的刑罚规定，大夫犯罪先按惯例议宥，享有一定的减免特权，但这绝不是绝对的免罪权，大夫犯死罪一般都得处死，只是执行方法、处死场所有所不同。不过，对其共相意义的阐释多为汉以后所逐步发明，不一定都符合古制。就古制的实际情况而言，作为整体的制度之礼是下庶人的，刑（死刑）也是上大夫的。
4．儒家的礼论
西周以“尊礼文化”注347为特点，礼正处于兴盛阶段，人们习以为常，不甚注重对它的研究。降至春秋，礼制出现危机，这才引起人们的关注，对它的理论研究和价值论证也随之发展和深化，从而大大推进了礼的制度和文化的理论化进程。礼制、礼文化在中国古代社会有着深厚丰腴的土壤。春秋战国的礼制危机只是暂时性的，并不意味着礼的消亡，而只是说明礼需要修正、改革，需要新的理论说明。先秦儒家不仅坚持礼，而且坚信礼将复兴，他们是不懈地对礼进行创造性诠释、论证的一派思想家。
儒家的创造性礼论涉及面相当广泛，就其法思想的角度而论，最突出的有以下三点：
第一，将礼区分为本和末两个层次，坚持礼之本。礼之本，即礼的精神实质，礼的全体大用。春秋时期，礼乐崩坏，其主要表现就在礼失其本，流于形式化，时君世主们大多只斤斤于礼之末——仪式。社会上由此而有维护礼之本的呼声。如《左传·昭公五年》，已经大权旁落、地位岌岌可危的鲁昭公至晋会见晋平公，“自郊劳至于赠贿，无失礼”，晋侯称赞他“知礼”，晋大夫女叔齐纠正说：“是仪也，不可谓礼”，并指出鲁昭公将礼的本末倒置了，他对礼下了一个界说：“礼，所以守其国，行其政令，无失其民者也。”注348又，《左传·昭公二十五年》载：“子大叔见赵简子，简子问揖让、周旋之礼焉。对曰：‘是仪也，非礼也。’”注349这两处都是将礼与仪相区分，“礼”即礼之本，“仪”即礼之末。这是春秋时代关于礼的新论之一，是对礼的价值的重新认识和进一步提升，肯定礼是治国之本，规范着国家的根本制度，是政治法律的根本指导原则。
儒家论礼与这一思潮完全一致。孔子认为礼不是“玉帛”、“钟鼓”，又说：“礼，与其奢也，宁俭；丧，与其易也，宁戚。”注350他的学生曾子对鲁大夫孟敬之说：“笾豆之事，则有司存”注351，用意是提醒孟敬之，作为主政大臣不必亲自过问礼的细节，而应注重礼之“本”。所以，孔子主张“为国以礼”的“礼”，正是作为“礼之本”的礼；即是守国家、行政令的“天之经”“地之义”之礼；也是约束民、“无失民”，而民必须一体遵行之礼。
先秦儒家殿军荀子集儒家礼学之大成。他“隆礼重法”，主张以礼“正国”：“国无礼则不正。礼之所以正国也。”注352高度肯定礼的治国安邦价值：
“人无礼不生，事无礼不成，国家无礼不宁。”注353
荀子又以“分”释礼，将礼比作权衡、绳墨：
“礼者，人主之所以为群臣寸、尺、寻、丈检式也。”注354
荀子的礼论不但处处从“礼之本”的大处着眼，而且还把“礼之本”直接解释为法，创造性地提出了“礼法”范畴：
“人主者，以官人为能者也……论德使能而官施之者，圣王之道也，儒之所谨守也。传曰：‘农分田而耕，贾分货而贩，百工分事而劝，士大夫分职而听，建国诸侯之君分土而守，三公总方而议，则天子共己而已。’出若入若，天下莫不平均，莫不治辨，是百王之所同也，而礼法之大分也。”注355
著名史学家曹聚仁说：“儒家所谓‘礼’，包括政治，外交制度在内。”注356政治、外交制度确是“礼之本”，是国家的大法。
第二，坚持“失礼入刑”的礼法之治原则。《论语》中虽然找不到孔子关于“失礼入刑”的直接言论，但结合《左传》来分析，此义自见。孔子对当时社会“上失其道”，忧心忡忡，讥讽谴责之辞在《论语》、《左传》中不乏记载。失道，即是失礼，也是不仁，因为孔子以仁为礼之质，为上者失道，必然导致礼义纲纪废弛，社会失范，犯罪案件增多。对于庶民犯罪，孔子主张“哀矜折狱”，反对“不教而杀”；对于为政大夫失礼违法，孔子则主张惩之以刑，这从他赞赏叔向议刑“不隐于亲”中可以看出。
《孟子》书中谈礼不多，但对于“失礼入刑”的原则，孟子十分肯定：
“一不朝，则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝，则六师移之”。注357
荀子的思路也如是：
“遇君，则修臣下之义，遇乡则修长幼之义，遇长则修子弟之义，遇友则修礼节辞让之义，遇贱而少者则修告导宽容之义。……如是而不服，则可谓訞怪狡猾之人矣，虽则子弟之中，刑及之而宜。”注358
第三，赋予礼以新的内涵，将古老的礼进行创造性的改造。这是儒家礼学中最最关键的一点。其突出地表现为孔子的以仁释礼。继孔子之后，孟子直接把以礼治国的王道政治称为“仁政”，荀子虽王霸并称，但仍以王道为高，同孔孟一样，认为“行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也”。注359孟、荀都是把孔子的仁进一步政治化。先秦儒家大师以仁改造礼，将礼之本提升到新的高度，从而为政治法律制度和法律活动设定了新的价值尺度。
总起来说，先秦儒家的礼论继承了以往礼学的成果，尤其是总集了春秋以降关于礼的理论化之大成，发展成为礼学。这是中国礼文化，也是中国法文化发展中的一个承先启后的环节。如果说，夏商之礼包含了十分浓厚的原始宗教巫术兼杂原始氏族血缘关系，西周之礼以血缘宗法制度为核心，那么，儒家之礼的主要特点是进一步强调礼的普遍价值，并着力阐扬其血缘伦理意义。礼作为“礼法”，既是国家根本制度，又是社会行为规范的总称，还是一切制度和法规范的内在精神与价值标准。礼作为制度是形而下的，是可以改废的，不断改进的；礼作为制度和法的精神与价值标准，又是形而上的，是不可移易的。就前者而论，儒家为后世社会设计了一个根本性的秩序模式；就后者而论，则是提供了一个理想法和法上法，是历朝历代制定法的普遍的价值准则。
结语
现在，我们可以将前面所讨论的关于礼与法、礼与刑的关系分为以下几个层次作一个小结。
第一，在周代，礼是一个复杂的系统，内涵包括原始宗教、习俗、道德、法律之属，外延统揽个人、家庭、国家、社会的行为关系原则和规则，具有全体大用和文化生命整体的特征。因此，礼外无法，法在礼中。从这个意义上可以说，礼法是重合的，礼就是法，概称“礼法”。
第二，礼既包含了道德规范，故在周代，同样不存在礼之外的道德。因此，不仅法在礼中，而且德也在礼中。以礼为外在形式的道德是以宗法伦常为核心的血缘人伦道德，所以，具有法律规范和道德规范双重属性的礼，其法的层面的基本特征同样是宗法伦常性。质言之，礼法是伦理法，或曰宗法伦常法注360。
第三，礼虽具有法律规范和道德规范的双重属性，但法律之礼与道德之礼并不是一概不能区分的。一般地说，凡应“失礼入刑”之礼属于法律规范，不管其审断结果是否真的“入刑”；而凡失礼后一般情况下不必入刑的礼，则属于道德规范。就前者而言，诸如规范国家政治制度，政体形式，天子、国君、卿大夫等的权利义务及其相互关系，刑事原则及罚则，婚姻家庭及继承制度，田土、山林、河湖等不动产与动产的权益分配与再分配、占有与被占有制度等等，一般地属于法律规范性质；而那些仅关系个人修身或人与人之间的一般性揖让应对礼节仪式之类的礼，则多为道德规范的性质。
第四，“失礼入刑”是周代礼制的基本原则，对于应“入刑”的违礼行为的审断则采取“议事以制”、“原情定罪”的方法。“原情定罪”是对“失礼入刑”之行为罚与不罚、轻罚与重罚的阀门。“失礼入刑”与“原情定罪”构成礼法体系中相互配套的两大原则，也是理解周礼的法的属性的两个关键环节。“议事以制”、“原情定罪”，不是完全由执政者高下在手、任心裁量。断罪判刑还是有基本原则可循的，如《九刑》、《吕刑》等就是这样的刑罚原则和规则性文件，但它们仅是“常刑”，对于具体的犯罪行为和行为人如何适用、如何量刑，还得通过“议事以制”、“原情定罪”而求其“中刑”、“中罚”。
第五，“礼不下庶人”、“刑不上大夫”在《曲礼》中最早出现时，并不是一条体现绝对化的阶级等差规则的对偶句。周礼中并不存在礼不针对庶人、刑不针对大夫的非此即彼的原则。礼是要约束庶人的，违礼大夫也是要入刑的，只是一般情况下不对大夫用肉刑。由于庶人的身份低贱，贫而无物，而礼是依身份等级而各不相同的，所以有些礼不及于庶人，也不为庶人专门制定礼。同样，大夫违礼入刑也有“议”而定罪的法定特权。汉代在矫秦之弊中，将“刑不上大夫”解释为一个普遍的法制原则，提出大夫有罪则“八议”，轻重不在刑书，因其身份高贵、为君主之左右臂膀，不应同庶人犯罪一样地执缚行刑，虽重罪也只是自杀而已。这些都是汉人附会古制而发展起来的理论，既不为古制所实有，也不全代表先秦儒家的主张。
第六，近代自梁启超起，把周代的“为国以礼”称之为“礼治”或“礼治主义”。“礼治”必须重视人的道德素质和才能，强调贤人治国，所谓“仪刑文王”正是这个意思。但重视人的作用不等于西方法学史上所谓的君主在法之上的那种人治。因此，礼治不能简单归结为“人治主义”。礼治当然也截然不同于西方法学史上与人治相对立的法治或法治主义。但礼包含了法，礼治包含了用法律和刑罚来治国、治吏的内容。因此，如果说法治仅仅是“以法治国”的意思的话，那么，周代的礼治倒是涵摄着“法治”的（注意，打引号的“法治”）。这不但是因为礼治体制下并不排斥法，而且还由于这种礼治所追求的是实质上的公正或伦理的正义。贺麟先生早年曾有《儒家思想的新开展》一文，其中写道：
“有所谓法家的法治，亦有所谓儒家的法治。……以为儒家反法治，以为提倡法治即须反对儒家，皆是不知儒家的真精神，不知法治真意义的说法。”注361
贺先生把“法家的法治”，定为“申韩式的法治”，其特征是严刑峻法、刻薄寡恩、急功好利，“是无情无理的现代法西斯蒂主义的独裁”；而所谓“儒家的法治”，则是“法治与礼治、法律与道德、法律与人情相辅而行、兼顾并包的。法律是实现道德的工具，是人的自由本性的发挥，绝不是违反道德，桎梏自由的。”注362
文中所称的“法治”，显然是本世纪以来中国学人所习称的“法治”，不是西方法学史原本意义上的与人治相对立的法治概念，实际上仅仅是指用法律来治的纯工具主义的意思。从这样一个“法治”概念上来论儒法两家的治国主张，确如贺先生所言，法家主要表现为严刑重罚的刑治，儒家的礼治之中也含有“法治”，即不是唯刑主义、重刑主义的以刑为治。
澄清在礼法关系上的种种误解，了解周代所谓“礼治”的实质和儒家礼论的真义，对于发掘儒家法思想的各个层面的内容，揭示其内在含义，并予以实事求是的评价，既是重要的一个前提，也是一个重要的方法论问题。