绪论

在欧美等发达国家和地区都力主加强版权保护的趋势下，在中国政府越来越乐于融入世界知识产权国际化体系的现实中，提出版权制度异化问题可能是一种冒险，因为它可能不会受到学术界待见。但出于对学术界宽容精神的深刻感受，例如刘春田教授曾说过：“面对一个无穷的未知世界，要研究什么，怎么研究，存在着广阔的空间，我们乐见一个多元化的选择。”出于对以下矛盾现象的深深困惑：推进版权制度建设相关利益集团的乐此不疲与普通公众的漠不关心、版权保护力度刚性上扬与盗版行为我行我素、版权制度设计高调的立法主权与国际压力下的被动立法……一种知识产权人特有的平衡精神和社会责任感最终仍占据上风，促使本书的选题、逻辑演进与结论证成。

一、为什么要研究版权制度异化问题

本书的选题目的在于深入探讨版权法律制度的价值取向问题，通过历史研究法、比较研究法和实证研究法等研究方法，从制度异化的角度分析版权制度的本来价值，并希望借此引起人们对版权制度异化现象的重视和警惕，共同研究促进版权制度正常发展的对策。

本选题是版权制度热发展下的冷思考，对于学术界和实务界从不同的角度认识版权制度具有重要理论意义。当今社会，知识产权无处不在。随着WTO成员的增多，TRIPS协定的成员也越来越多。随着阿富汗于2016年7月29日加入WTO, WTO的成员（包括成员国、单独关税区、观察员）已达164个。加入TRIPS协定，即意味着其成员的知识产权法律制度包括版权制度应该达到TRIPS协定所规定的最低保护标准。但TRIPS协定规定版权条款的目的真是为促进信息自由流通吗？后TRIPS时代，越来越多的超TRIPS国际条约开始酝酿，例如《反假冒贸易协定》（ACTA）和《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）等。这些国际条约的发起国试图在TRIPS协定之外，以双边或多边协定的方式协调彼此的知识产权制度，为本国人提供更高标准的知识产权保护，但为何他们会遭到本国大众的强烈反对？这些问题需要我们冷静思考。我们一味强调对版权“加强保护”，却渐渐忘记了应该“加强”到什么程度，“加强”的最终目的是什么。在加强保护的棘轮效应下，版权制度出现异化，即背离其立法价值的现象。如果理论界不高度重视版权制度异化现象，并呼吁立法机关、执法机关和司法机关采取防范措施，版权制度异化就会越来越严重，从而在更大范围损害公共利益。本选题可以帮助人们透过表面上设计精良的版权制度探寻其中隐藏着的重重机关——那些异化的侵蚀公共利益的陷阱，从而有助于更好地认识版权制度的本来价值。

本选题可以为人们明确我国未来版权制度的发展方向提供另一种视角。目前我国正在进行《著作权法》的第三次修订工作。2014年6月6日国务院法制办公室向社会发布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“著作权法2014送审稿”），面向社会征求对《著作权法》的修改意见。该稿将版权法的立法目的修改为“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及传播者的相关权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣”。将“促进经济发展”的目的如此明白地写进《著作权法》，恐怕在世界上也是绝无仅有的，因为通常情况下认为版权法是与“文化产品”相关的，其应该关注的是国家文化的发展与繁荣，至于促进经济发展，则由其他法律规范去实现。这种变化，过于突出了作品的“商品化”特征，文化促进法将逐渐演变为经济促进法，这种价值取向的变化会带来哪些社会后果，值得深思。中国版权制度的发展都经历了怎样的发展路径和什么样的制度变革，这些制度变革哪些是符合版权制度的发展方向的，哪些却是异化的？中国的版权制度应当如何设计才能恰当处理版权人团体追求自身利益与社会大众追求文化发展利益间的关系？本选题将对上述问题进行探索以期为中国版权制度的完善提供一种不同的观察视角。

本选题还可为司法和执法实践提供参考，具有较强的实践意义。本选题提出的版权制度异化问题可以为评价版权司法和执法效果提供理论支撑。例如认识到版权执法的要素为公共利益，便可在版权执法过程中有所为有所不为，以便节省公共资源，减少对公共利益的干扰；在司法中明确了版权制度促进价值与保障价值间的关系，便能在侵权认定和责任分配方面做出符合版权制度本来价值的裁决。

总之，本选题具有理论与实践两方面的价值。运用异化理论研究版权制度，可以为理论界分析版权制度的理想状态与现状提供新的视角，为立法机关设计与完善版权制度找准方向，为行政机关运用行政权力保护版权、司法机关正确裁判版权纠纷提供理论支持。

二、本选题的国内外研究现状

目前国内外就与本选题完全相同的主题进行研究的资料尚且空白，但进行相关主题研究的有一部分文献。本选题涉及的相关主题有：哲学上的异化理论、法律制度异化理论、版权制度的价值、版权史、版权扩张与限制、版权法上的公共领域、版权制度政治经济学、人权理论等。

就哲学上的异化理论而言，主要研究者有黑格尔、费尔巴哈、马克思、哈贝马斯等，国内对异化的讨论都是在这些前人的异化理论基础上进行的引申或者解读。如有人认为异化就是“作为主体的人所产生的对象、客体，同人本身脱离并且被作为人的主体利用来束缚、支配乃至压抑同样作为主体的人”。这种异化观以人本主义异化思想为指导，从人作为主体和人外之物作为客体二者间的关系来认识异化。另有人认为异化“实际上所要表达的是一个价值范畴，是带有批判性质的一个价值概念，它所要回答的是一种状况‘应当是’什么，是一种对事实状态的批判”。这种异化观在前人基础上有所引申和扩展，将异化现象不局限于主体与客体间的关系变化，而引申至更广范围的事物或者“状况”变化或者事实状态的变化。

将异化理论引入法学研究中，还是最近几年的事情，而且有趣的是，似乎首先发生在知识产权法领域，然后才发展到法学理论领域。学者们将哲学异化思想用于分析知识产权制度存在两种路径，一种是从具体知识产权法律制度进行分析，另一种是从整个知识产权制度进行分析。就具体的知识产权制度分析而言，有论证专利制度异化的，但更多的还是分析商标制度特别是驰名商标制度的异化问题，关于驰名商标异化的研究甚至有一部专著。例如有些学者将驰名商标保护制度的实际运行与制度设计的初衷或者驰名商标制度的本质相背离或对抗的现象称之为驰名商标的异化。整体上研究知识产权制度异化问题的相关文献主要涉及知识产权制度异化的现象、原因及解决对策，如有学者认为知识产权制度异化现象包括客体范围不断扩大、权利保护期限不断延长、对权利限制的反限制越来越多、妨碍技术创新、滥用垄断地位进行搭售等；知识产权制度异化的原因是有些发达国家追求国家利益最大化、国际知识产权制度的不合理性、私人利益与公共利益的冲突等；解决知识产权制度异化的对策包括平衡私人利益与公共利益、防止知识产权滥用等；有些学者侧重于研究知识产权权利的异化问题；关于知识产权制度异化原因方面的研究仅有一篇硕士论文。

目前与知识产权制度异化相关的研究有三个特点：一是研究的宏观性，学者更多注重从整体上研究知识产权制度的异化问题，对具体知识产权制度的研究缺乏系统性；二是研究的片面性，学界几乎都以专利制度或商标制度为对象来进行阐释，忽视了版权制度的异化现象；三是混乱性，即相同的主题，既有称之为“权利异化”的，也有称之为“制度异化”的，还有称之为某种对象异化例如“驰名商标异化”的，究竟为何，没有学者进行比较研究，也没有人给出令人信服的统一结论。

国外没有直接用“异化（alienation）”作为研究知识产权制度背离自身价值发展这种现象的学者，但从一些文献中还是可以看出相关的思想。例如澳大利亚学者德霍斯于1996年就曾指出“由美国主导的知识财产的全球化进程使发展中国家产生了难以获得知识财产的问题”以及“利用知识财产权强化垄断者在市场中的权力，并且允许其去从事诸如垄断基本药品或者教科书的价格的活动，从而影响千百万公民的生活机会，如此利用知识财产权的行为是为人道主义原则所排斥的”;另外一位学者博伊尔也提出类似的观点，认为“如果我们轻视公共领域，授予大量的知识产权，这样知识产权持有者将会获得由国家支持的强大的反竞争的、寡头垄断的市场权力”;还有学者认识到，知识产权制度本应在私人利益和公共福利间寻得平衡，但这个“天平已经朝着支持私人利益而以牺牲公共福利为代价的方向大幅倾斜”。这些观点实际上都已暗含了知识产权制度异化思想。

版权制度的根本价值是判断版权制度异化的标尺。关于版权制度价值的讨论是一个比较久远的话题，一直伴随着版权制度的发展。《安妮法》是在书商公会的推动下制定的，在《安妮法》颁布后的半个世纪中，人们认识到了版权的激励作用，认为鼓励创作、鼓励学者努力从事科研活动是国家的明智之举，为此必须赋予他们的作品以产权。英国早期历史上的法官们在处理相关案件时，也明确指出版权制度的目的是鼓励人们投身于创作文学与艺术作品，而非为作者或者出版者创设智力或者商业上的垄断。这种观点至今仍在一些判决中得到重申：版权法的主要目的不是奖励作者的劳动，而是促进科学的进步和有用艺术的进步。除了传统的激励价值以外，有学者还深刻地认识到版权制度对促进作家的创作自主性具有重要作用；另有学者将法律价值理论运用于研究版权制度的价值构成、变迁与重构。

就版权制度异化现象而言，版权扩张是一个重要方面，包括版权对象扩张和内容扩张等。在这方面，有学者已经作出了有益的探索，如分析版权扩张的表现与原因，分析版权扩张的历史以及与技术发展间的关系，并认为这种扩张有逐渐背离版权制度原有目的的趋势；相关国外文献也指出版权保护延伸的范围过大，无视公众在作品创作中的贡献，导致私益与公益失衡。信息是否受《著作权法》保护，涉及作品的独创性判断和“思想—表达两分法”等基础理论，这些理论方面的研究较多。在版权国际保护的扩张方面，国外的一些学者提供了比较详细的关于TRIPS协定的背景资料，并且认为TRIPS协定中的知识产权范围已经扩展得太远。

与本选题最为接近的是从公共领域角度研究版权制度。版权法上的公共领域，是一种理念，或者是一种隐喻，相对于版权人控制的范围而言，可以由社会公众自由利用作品的范围都可归于公共领域。国外学者对版权法上的公共领域问题研究起步较早，关注颇多，时间跨度长达几十年，包括著名美国学者波斯纳都参与该问题的研究讨论。国外学者的研究主要涉及：公共领域和公有物的比较、公共领域的性质与功能、公共领域的宪法基础及其与文化发展间的关系等。国内学者讨论公共领域问题是最近几年的事情，并且保持着持续的研究热情，他们谈论的内容主要涉及公共领域国外研究综述、公共领域的概念考察、公共领域的功能、确认与保护、扩大公共领域的对策建议等，除大量的期刊论文以外，至少有两篇博士论文在专述版权法上的公共领域问题。这些研究，可以为系统地研究版权制度异化问题提供重要的参考。

关于版权制度异化的扬弃即如何才能回归本位，完全是针对版权制度的异化提出的对策建议。与研究版权制度异化的现状相适应，国内外缺乏直接相关的文献。但也有少量文献值得借鉴。例如有学者提出的以传播权为束点的版权权利体系重构思路，或者在著作财产权体系上采用权利类型化和权利分列并行模式，或者是在合理使用立法模式构建方面的开放式设计等都是有益的探索；另有学者在遏制版权扩张方面也做出过探索。

三、本书的研究方法

本书运用了历史研究法、比较分析法、实证研究法和法律的经济分析等方法。

本书运用历史研究法分析版权制度的价值取向在历史上的变化过程，指出在版权起源期，其价值重在保障权利人的私人利益，而且最初是保障传播者的个人利益，经过曲折的利益博弈和理论争议后，才逐渐转向促进价值，从而与许多传统认识有所区别。此外，本书还详细考察了自1710年英国《安妮法》以来版权制度建立较早的国家版权延期活动，分析其中的特征。

在讨论版权制度的异化现象及异化版权制度的扬弃时，本书运用了比较研究法。哲学家培根说过：“法学家为了能够真正认识本国法律，必须将自己从本国法律的枷锁中解放出来。因为判断的对象（本国法律），不能够同时是它的判断准则”。本书在讨论版权制度异化现象时，不仅仅是着眼中国制度，还将诸多有代表性的外国制度和国际公约纳入比较范围，从中发现规律；在讨论我国异化版权制度的扬弃时，更是比较分析国内外相关制度以寻找共性和差距，力求设计适合我国的完善对策。

在讨论版权制度异化现象时，本书大量运用实证研究法，以版权制度运行过程的诸多统计数据和案例分析作品上存在的利益结构，对版权制度异化现象进行了充分说明，避免纯粹理论论证的空洞乏力。

法律的经济分析方法是运用经济学知识分析法律制度的成本效益及经济学上的合理性。本书在分析版权保护期的异化问题及最佳版权保护期时借鉴法律经济分析学派的方法，就终生算法定期制和出版（发表）算法定期制对权利人的激励作用和对公众带来的成本影响及其合理性进行了详细分析，并提出了相关分析结论。

四、本书的创新之处

第一，研究视角独特。本书从异化的角度研究版权制度，本质上是一种批判的角度，既有别于从权利滥用角度研究知识产权法，也有别于从整个知识产权法律制度角度泛泛而谈制度异化问题。就法律制度异化问题的研究而言，本书选题视角独特。

第二，研究方法新颖。本书综合运用哲学、历史学、文学、艺术学、法学、政治经济学、伦理学、经济学等学科知识，从纵横两个方向，运用历史研究法、比较分析法、实证研究法、经济分析法等方法进行研究，特别是运用经济分析方法研究版权制度异化及扬弃问题，具有探索性意义。

第三，研究观点新颖。首先，本书提出的“制度异化”说，既有别于“权利异化说”，也有别于“权利滥用说”，并首次明确界定了版权制度异化的概念与特征；其次，本书从历史的角度分析认为版权制度发展过程中存在异化的趋势；再次，本书认为中国版权制度存在超国际保护的现象，制度设计更重视对保障价值的实现而轻视对促进价值的实现，是失衡的制度设计；最后，本书围绕我国版权制度回归促进价值的终极目标所作的体系化的制度设计，例如关于权利体系的封闭式立法模式和合理使用的开放式立法模式，关于版权保护期的合理选择与续期制改革，关于版权执法中公共利益的范围等都与传统版权理论有显著区别或者新的发展。