第十节　侵权责任法的解释

一、侵权责任法的解释的必要性

所谓侵权责任法的解释，是指在法律适用中，法官和其他法律适用者对侵权责任法规范所作的理解和说明的活动。法谚有云：“法律不重诵读，而重解释。”侵权责任法之所以需要解释，主要原因在于：

第一，侵权责任法规范具有一定程度的抽象性，需要借助于解释才能适用于具体案件。法谚有云，“法律非经解释不得适用”，“抽象的条文并不能对具体案件进行裁判”[1]，法律必须经过解释，才能与具体的案件相互联结，完成法律对事实的适用。[2]《侵权责任法》同样如此，其虽然具有很强的可操作性，但其毕竟是针对一类案件或者是对成千上万的案件的抽象和概括，需要借助于解释活动将其与具体的案件事实联系起来。例如，《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定，就具有高度的抽象性，它可以普遍适用于各种类型的过错侵权案件，但究竟如何适用，适用于哪些案件，还需要通过解释以实现法条与案件的连接。

第二，侵权责任法的准确适用需要借助于法律解释方法和规则。一方面，解释是保障侵权责任法得以正确实施的方法和途径。在侵权责任法的适用中，法官针对法律文本的思维模式差异很大，对同一文本的理解相去甚远，可能出现同案不同判现象，甚至个别法官“操两可之说”随意进行裁判。这些现象显然都有损于法律的可预期性和法制的统一。另一方面，通过解释有利于克服《侵权责任法》规定的不足。从比较法的经验来看，法律解释具有节约立法成本、提高立法效用、保障法制安定等优势。可以说，成文法的生命力在相当程度上取决于法律解释活动。从这个意义上来看，法律解释活动越发达，科学性越强，成文法的生命力就越长久，其在社会生活中的规范效果就越明显。法律解释活动还可以有效地克服成文法的漏洞，弥补其不足，成为克服成文法刚性和僵化缺点的“润滑剂”。因此，《侵权责任法》颁行之后，难免存在一些漏洞和不足，只有通过解释才能使其不断完善。此外，侵权责任法的法律渊源具有多样化的特点，虽然《侵权责任法》的起草力图实现资讯集中，但大量特别法的存在以及其他法律中侵权法律规范的存在，使得其法律渊源仍然具有多样化的特点，这些法律规定之间的关系如何，如何选择妥当的适用规范，是侵权责任法适用中的重要问题。

第三，侵权责任法的发展也必须借助于法律解释活动。《侵权责任法》是对我国既有立法、司法和理论研究成果的总结，但是，成文法的特点决定了，其制定之后，仍然需要适应社会的变迁而不断发展。可以说，法律的不完善性、滞后性是永远伴随着成文法的特征，这就要求借助于法律解释来不断发展法律，使法律能够有效调整新型的社会关系。例如，《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任的一般条款，第69条规定了危险责任的一般条款，法官若要从这些条文中解释出其构成要件和法律后果，并将其适用于新型的案件，就需要借助于法律解释。再如，《侵权责任法》针对第三人的过错行为导致动物致害的责任承担作出了规定，但对于第三人的动物导致被告的动物致害的情况，并没有作出规定，这可以借助于类推适用相关法律规则的方法对其进行调整。

正是基于法律解释技术和方法在法律适用和法律发展完善中举足轻重的意义，有学者认为，“解释是维持法律生命力的心脏”[3]。法律解释是沟通立法者意思和人们对法律的理解的媒介，是法律从纸面走向生活的工具。因此，在《侵权责任法》颁布之后，重要的任务就是要进一步配合立法和司法机关，做好法律的解释工作，以保障《侵权责任法》的正确适用。

二、侵权责任法解释的具体方法

（一）文义解释

文义解释是指对法律文本的字面含义所进行的解释[4]，或者说，是根据制定法的字面含义进行的一种具体化的解释。文义解释是法律解释的首要方法，也是其他方法适用的前提。文义解释在侵权责任法解释中的适用主要表现为，对法律的概念、术语和法条的含义进行准确的解释。当然，在运用文义解释方法时，有时需要结合其他法律解释方法确定法律规则的内涵。例如，《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”此处所说的“另有特别规定”就需要进行解释。从文义解释看，似乎只要其他法律对侵权责任另有规定，都应当适用其他法律，但这显然有违《侵权责任法》的立法目的。因此，按照目的解释，“另有”的含义并不是说凡是其他法律中与侵权责任法规定不同的，都应适用其他法律的规定。“另有”的含义是指事项的不同，即只有其他法律所规定的事项与《侵权责任法》规定的事项不同时，才能适用其他法律的规定；如果其他法律所规定的事项与侵权责任法相同，则应当适用侵权责任法，而不是其他法律。文义解释通常应当遵循平义解释的规定，即按照通常的理解进行解释，但对特殊的用语应当作特别的解释。

（二）体系解释

体系解释也称为体系与逻辑解释、系统解释、整体解释和结构解释，它是指以法律条文在法律体系中的地位（即依其编章节条款项的前后关联位置）或相关法条的法意，阐明法律条文含义的解释方法。例如，《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”此处规定的“共同”如何理解？究竟是指主观的共同，还是客观的共同？对此，该条中并没有明确的规定。这就需要借助于体系解释，结合该法第12条的规定来解释。第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”此处规定了在无意思联络的数人侵权的情况下，数人之间无主观的共同但存在客观的共同的情况（即造成同一损害），因此，通过体系解释的方法可以发现，《侵权责任法》第8条规定的共同侵权行为与第12条规定的无意思联络的数人侵权的区别就在于，第8条规定的是主观的共同。体系解释就是要借助于整体来理解部分，借助于整个制度和规范之间的相互联系，从整体上进行解释，从而理解某一个法条的准确含义。

（三）当然解释

当然解释就是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况，有更适用的理由，就可以直接适用该法律规定。[5]当然解释包括：“举重以明轻”（argumento a maiori ad minus）和“举轻以明重”（arguments a minori ad mains），它实际上是运用形式逻辑得出的结论。例如，《侵权责任法》第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”这里所说的过失是指一般过失，既然一般过失都可以导致责任的减轻，按照举轻以明重的规则，受害人具有重大过失时，更应当减轻责任。

（四）反面解释

所谓反面解释，就是指依照法律文本规定的正面意思类推出相反的结果，据此阐明法律条款的真实含义。[6]换言之，是要从法律条文规定的内容，推论出反面的结果。例如，《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”按照反面解释，如果受害人具有一般过失，就不能减轻饲养人或管理人的责任。反面解释只是在法律作了正面的规定，且能够从反面解释出不同含义的情况下才能适用，而且，法条的适用范围必须是封闭的。[7]

（五）目的解释

目的解释是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来阐释法律的含义。目的解释就是从法律文本出发，探究法律文本本身的目的，以及制定法条的目的。古罗马法谚有云：“认识法律并非固守它们的文辞，而要掌握它们的效力和意向。”我国《侵权责任法》第1条就规定了侵权责任法制定的目的，这是目的解释中所应当遵循的法律的目的。例如，《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”从该条的目的来看，就是要强化对受害人的保护，引导人们尽可能不饲养危险动物，因此，即使受害人具有重大过失，也不应当导致饲养人或管理人责任的免除。

（六）限缩和扩张解释

限缩解释也称为缩小解释，它是指与立法目的和立法意图相比较，法律规定的文义过于宽泛，应当将其所适用的范围加以限制，缩小其适用的范围。限缩解释的依据主要是立法目的、立法意图的考量。限缩解释不能损及其核心文义。例如，《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”从文义解释的角度来看，这里所说的“行政责任或者刑事责任”范围非常广泛，包括行政拘留、有期徒刑等责任形式，但从该制度的目的出发，其并不应当包括财产责任以外的责任，而应仅限于罚款、罚金等财产责任。

扩张解释是指与立法目的和立法意图相比较，法条的字面含义过于狭窄，通过解释使法条的字面含义扩张，以符合立法目的和立法意图。扩张解释和限缩解释一样，都属于狭义解释方法，因此，法条含义的扩张，也应当受到一定的限制，即在文义的射程范围之内（或称文义的可能范围之内）。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这里所说的“发生”应当通过比较法的借鉴进行扩张解释，即包括发生和扩大。该条虽然仅使用了“发生”而没有使用“发生或扩大”的表述，但是，从该制度的目的来看，其应当适用于损害发生的整个过程，因此，将“发生”作扩张解释，使其包括损害的扩大，更符合其立法目的。

（七）历史解释

历史解释又称“法意解释”或“沿革解释”，它是指通过对立法过程的考察，探求立法目的和意旨，从而阐明法律文本的含义。在进行历史解释时，主要应当参考立法过程中的记录、文件、立法理由书等因素，以及颁布法律时的法律环境、社会环境、立法动机、立法者所追求的目的、先例、草案等。[8]例如，《侵权责任法》第86条第1款中规定，“……有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，而第2款又规定，“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。这一表面上的矛盾可以通过历史解释得以澄清。该条第1款适用于因建筑或施工阶段的原因导致工作物倒塌的情形，这里所说的其他责任人是指设计人、监理人等。而第2款适用于建筑或施工结束以后因业主等的原因导致建筑物倒塌的情形（如建筑物年久失修、业主擅自打掉承重墙等）。[9]

（八）社会学解释

社会学解释是指在法律文本出现复数解释的情况下，将社会效果等因素的考量引入法律解释中，据此解释文本在当前社会生活中应具有的含义，从而阐释法律文本的意义。社会学解释方法的产生，实际上是通过引入社会学的方法，衡量法律的社会效果，从而使得法律与当下的社会直接发生作用，实现法律与社会的互动。社会学解释方法主要从法的妥当性出发，确切地说，就是强调法律在当前社会的妥当性，通过预测和考虑法律规范适用后的社会效果来解释法律。例如，《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条规定在一定程度上是基于社会效果考量而作出的规定，这是因为我国社会救助制度不发达，对于高楼抛物、坠物致人损害中，受害人遭受的人身损害，不能及时提供救济。在此情况下，又不能使无辜的受害人蒙受损失，因此，通过由可能的责任人承担损失，体现了以人为本，对生命和健康的最大关爱。

（九）不确定概念和一般条款的类型化

不确定概念是作为与确定概念相对应的术语被提出来的，它是指在内涵和外延上都具有广泛不确定性的概念，例如，过错、损害、民事权益等都是不确定概念。一般条款（clausula generalis）是指在成文法中居于核心地位的，具有高度概括性和普遍适用性的条款。[10]例如，《侵权责任法》第6条第1款规定了过错责任的一般条款，第69条规定了危险责任的一般条款。在现代侵权责任法中，一般条款和不确定概念被广泛地使用，而且是保持法律的开放性、适应性的重要立法技术。我国《侵权责任法》也使用了一些不确定概念和一般条款。它们既赋予了法官一定的自由裁量权，可以使法官通过司法活动保证法律适应社会生活的发展，又可能会导致法官的自由裁量权过大，甚至存在被滥用的可能，从而使法律存在很大的不确定性。因此，有必要对这些不确定概念和一般条款进行类型化，以寻求妥当的裁判结论。所谓类型化，是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。一般来说，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。[11]例如，在对《侵权责任法》第6条第1款进行解释时，可以通过类型化的方法，使其包括第三人侵害债权、恶意诉讼等多种过错侵权的类型。再如，对于民事权益的概念，就有必要将其类型化为权利和利益，权利之中区分为人格权、身份权、物权、知识产权、股权、继承权等；在利益之中，又可以类型化为人身利益、财产利益和其他利益。

（十）漏洞填补的方法

法律漏洞的填补又称法律补充或法律续造，它是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。“任何法律秩序都有漏洞”[12]，在出现法律漏洞的情况下，需要法官通过一定标准和方法，在既有法律规范之外，努力寻求可适用于具体个案的裁判规则，以解决个案争议。漏洞填补只是为了解决个案中的争议，而确定司法三段论中的大前提。漏洞填补中确立的规则并不具有普遍的拘束力。在法律解释中，漏洞填补的方法主要包括如下几种：

1.类推适用。所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但与明文规定类似的情形。[13]简单地说，类推适用是指“对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用”[14]。例如，《侵权责任法》第76条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”该条是关于高度危险责任中的自甘冒险的规定，但可以在符合类推适用条件的情况下，将其类推适用于其他侵权责任中的自甘冒险情形。

2.目的性扩张和目的性限缩。所谓目的性扩张，是指为了贯彻立法目的，对法律条文作出超过其文义的解释，使其包括原本没有包括的案型。[15]例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从该条规定的目的来看，其是要求受害人对因其自身领域的原因而造成的损害负责。因此，受害人在请求行为人承担侵权责任时，如果受害人的雇员对于损害的发生有过错的，也应当减轻侵权人的责任。这就是目的性扩张的运用。所谓目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合法律调整目的的要求，则可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律适用的目的。例如，《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条的法律目的出发，其中所说的“民事权益”可以分为权利和利益，由于债权不具有典型的社会公开性，如果权利之中包含债权，就可能使社会一般人的行为自由受到过分的限制，因而应当采用目的性限缩的方式，将债权排除在该条所规定的权利的范畴之外。

3.基于习惯法的漏洞填补。所谓基于习惯法的漏洞填补，是指将经过反复实践并受到认可的行为规则作为法律的渊源来填补漏洞。所谓习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产、生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯作为社会生活的规则，它是人们长期以来生产、生活经验的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。在我国，习惯可以作为法律的渊源。例如，我国《侵权责任法》第37条规定了安全保障义务，对安全保障义务的确定，可以考虑行业习惯，如确定银行、宾馆等不同的经营机构是否违反了安全保障义务，就可以考虑其是否尽到了该行业习惯通常要求的注意。虽然习惯可以作为法律渊源，但并不意味着，所有的习惯都可以直接作为法律规则来填补漏洞。在法律解释学中，并非任何习惯都可以作为填补漏洞的依据，只有上升为习惯法以后才能用于漏洞填补。

4.基于比较法的漏洞填补。比较法的方法是指通过借鉴域外立法和判例，并结合我国法治背景和社会实际，确定裁判依据以填补漏洞的方法。我国司法实践已经开始运用这一方法。例如，在“杨某诉广州某报名誉侵权纠纷案”中，广州市中级人民法院借鉴美国法中公众人物人格权应受限制的规则，认定原告为“自愿型公众人物”，其名誉权应受限制。[16]

5.基于法律原则的漏洞填补。基于法律原则的漏洞填补，是指在存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性的司法活动，确定司法三段论中的大前提。填补漏洞的前提是具体规则的缺失，法官的找法活动仍然需要寻找某个具体的规则，并将这个规则与具体的案件事实相连接。例如，我国《侵权责任法》中没有规定损益相抵规则，实践中若出现了受害人同时获得利益的情形，可以根据民法的公平原则来进行漏洞填补，从而确认损益相抵规则。

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注释

[1] Oliver Wendell Holmes，The Common Law，Little Brown and Company，1881，p.5.

[2] 参见［日］星野英一：《民法的另一种学习方法》，冷罗生等译，75页，北京，法律出版社，2008。

[3] Patrick Nerhot，Dordrecht etc，Law，Interpretation and Reality，Essays in Epistemology，Hermeneutics and Jurisprudence，Kluwer Academic Publishers，1990，p.194.

[4] 参见王泽鉴：《民法总则》，51页，北京，中国政法大学出版社，2001。

[5] 参见梁慧星：《民法解释学》，25页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[6] 参见杨仁寿：《法学方法论》，139页，台北，三民书局，1986。

[7] 参见梁慧星：《裁判的方法》，170页，北京，法律出版社，2003。

[8] See Robert，Kiel and Ralf Dreier Gottingen，Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany，Interpreting Statutes，A Comparative Study，Aldershot/Brookfield/Hongkong/Singapore/Sydney，1991，p.87.

[9] 参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，423页，北京，中国法制出版社，2010。

[10] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，载《法学研究》，2001（4）。

[11] 参见李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》，2003（2）。

[12] ［德］魏德士：《法理学》，吴越等译，348页，北京，法律出版社，2005。

[13] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，5版，492页，北京，法律出版社，2007。

[14] 郑玉波：《民法总则》，21页，台北，三民书局，1984。

[15] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，5版，499页，北京，法律出版社，2007。

[16] 参见《杨某名誉权案败诉被称自愿型公众人物》，载《华商报》，2009-09-23。