第三章　侵权责任法的历史发展

第一节　西方侵权责任法的历史发展及现状

一、古代侵权法

作为保障社会成员的财产和人身的法律，侵权行为法曾经是“法律程序的原始形态”[1]。原始的侵权法主要是野蛮的同态复仇规则。当一个氏族成员被杀害以后，被害人的全体氏族成员必须实行血族复仇，甚至不仅是氏族，而且胞族也有血族复仇的义务。根据日耳曼习惯法，复仇（rache）是基于侵害而产生的被害人及其男性血族的权利，而加害人的亲属只要不主动将他逐出，就要对其承担防卫和保护的义务。在复仇时，许多社会的习惯是并不仅限于以仇人为对象的，对他族中的任何人加以报复也是复仇。[2]但有些古代社会的习惯法对复仇作出了限制，如复仇必须公开进行，必须经被害人氏族集体议决，不允许个人擅自寻仇等。[3]血亲复仇规则有助于维系氏族内部的团结，但这种残酷的报复方法并不利于社会的安定和经济的发展。

当国家和法律产生以后，“在一个相当长的时期内法律还是允许私人复仇的”[4]。经过长时期的进化，同态复仇为法律所禁止，私力救济为公力救济所取代。最初的公力救济主要体现在损害赔偿、罚金等形式上。正如恩格斯所说，“依照塔西佗的报道，自由的日耳曼人只有僧侣才在极少的情况下有权殴打他们，他们只有在背叛自己的部落时才被处死，在其他的场合，任何过失，甚至杀人也可以用罚金（Wergeld）来赎罪”[5]。早期古代法中的损害赔偿不过是强制性的赎罪金，若加害人不愿赔偿，受害人有权实行复仇。而且损害赔偿采取了结果责任，即无论加害人有无故意或过失，都应负赔偿责任。

随着人类社会的发展和文明的演进，赔偿制度也日益受到重视。在大约公元前20世纪的《苏美尔法典》中就有关于“殴打自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银十舍克勒”的规定。公元前18世纪的《汉谟拉比法典》第20条规定：“倘自由民在争执中殴打自由民而使之受伤，则此自由民应发誓云：‘吾非故意致之’，并赔偿医药费。”第207条规定：“倘此人因被殴而死，则彼应宣誓，如（死者）为自由民之子，则应赔偿二分之一明那。”由此可见，古代的侵权成文法都明确建立了侵权损害赔偿制度，但该制度具有几个重要特点：第一，保留了氏族社会同态复仇的习惯。如《汉谟拉比法典》第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子眼，则应毁其眼。”第二，实行结果责任，不管行为人有无故意和过失，只要造成损害，就应使行为人负赔偿责任。第三，在赔偿数额上实行法定主义。例如，《汉谟拉比法典》规定了因疏忽而致他人田地被水淹没、践踏他人庄稼、偷砍他人树木各应赔偿多少粮食或银子。从当时的立法来看，法定的赔偿数额常常超出实际损失。

为适应简单商品经济发展的需要，罗马法确立了私权本位主义和较完备的私权体系，并相应规定了各类侵权行为责任。尤其是罗马法创立了过失责任原则，实现了理性主义和权利本位主义的和谐结合。在《阿奎利亚法》中，“因偶然事故杀害者，不适用亚奎里法（指《阿奎利亚法》——作者注），但以加害者自身并无任何过错者为限，因为亚奎里法不但处罚故意，同时也处罚过错”[6]，从而形成了“对偶然事件谁也不负责”的规则。罗马法正是在《阿奎利亚法》的基础上，通过法学家的解释和裁判官的判例，加以补充、注释，从而形成了较为系统和完备的主观归责体系，并对后世的法律产生了重大影响。罗马法关于侵权责任的规定体现了民刑不分的特点，即常常用刑事制裁方式来解决侵权纠纷。当时，侵权行为或不法行为和犯罪的界限是不明确的。《法学总论》第四卷中规定：“关于一切侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。”[7]在罗马法中，广泛运用罚金的形式。罗马法中的罚金的性质应被看成是被害人放弃复仇的替代，具有经济惩罚性质，与现代刑法上的罚金有本质区别。在一般情况下，因侵权行为提起诉讼的结果都是对加害人施以罚金。[8]在罗马法上，关于私犯的损害赔偿并不限于赔偿实际损失，赔偿数额可以是损失额的1至4倍。虽然罗马法已建立了过错责任制度，但由于罗马法采取所谓“程式诉讼制度”，即采取具体案件适用具体诉讼的程序，因而过失责任原则尚未成为抽象的一般原则。

公元5世纪初，蛮族人的入侵导致罗马帝国的灭亡。在欧洲大陆为数众多的蛮族王国中，罗马法为日耳曼习惯法所取代。“事实制裁个人”的加害原则取代了罗马法的过失责任原则。公元5世纪至6世纪的《萨利克法典》是日耳曼人的习惯记载。这部蛮族法典，详细规定了各种损害的赔偿标准，杀人的赔偿称为偿命金，其他的损害赔偿称为补偿金。赔偿的金额不仅因损害的性质和程度而变化，而且因受害者的社会地位而变化。如杀害一个奴隶罚25索里达，杀害一个官员罚1300索里达。赔偿费不仅由凶犯家属缴纳，而且同氏族的成员也要负担。赔偿费部分给国王，部分给受害者及其家属。如果加害人不愿赔偿，受害人仍然要实行复仇。因此，受害人可以在赔偿（compensation）和复仇（vengeance）之间作出选择。[9]《萨利克法典》贯彻了野蛮和粗陋的结果责任。这部法典虽已使用“蓄意”“意图”“企图”等概念，但只是对宗教、伦理的善意和恶意的引申，尚未完全将故意、过失及偶然行为（意外事件）区别开来。

12世纪时寺院法开始涉及归责的过错问题。波伦那修道士格拉蒂安在重述圣·奥古斯汀一案中的判决中提出了“无犯意即无罪行”的格言，和罗马法相比，他更清晰地区分了民事责任和刑事责任中的故意和过失问题。至13世纪，罗马法的复兴运动在法国兴起。罗马法完备的债法制度，尤其是过失责任原则对法国的侵权行为法产生了重大影响。至17世纪，法官多玛（Domat）根据罗马法精神，在《民法的自然秩序》一书中提出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出：“如果某些损害由一种正当行为的不可预见的结果所致，而无法归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负责。”[10]同时多玛也提出纯粹过失也应负赔偿责任。他指出：“一切损失和损害可能因任何人的不谨慎、不注意、不顾及理应知道的情况或其他类似的过失行为所引起，此种过失尽管轻微，行为人仍应恢复不谨慎和其他过失所致的损害。”[11]多玛的观点对《法国民法典》第1382、1383条的制定起了重大的推动作用。

二、近代侵权法

近代侵权法主要是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典时而定型化的一整套侵权行为法的概念、原则、制度、理论和思想的体系。普通法系的侵权法也是从近代演化而来的，因此有必要在此进行讨论。

（一）大陆法系

近代大陆法系的侵权法以1804年《法国民法典》为开端。该法典深受罗马法的影响，把侵权行为作为“非合意而生之债”列入第三卷“取得财产的各种方法”中，并用“侵权行为”和“准侵权行为”代替了罗马法中的“私犯”和“准私犯”的概念。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿责任。”这一规定形成了侵权损害赔偿的一般条款，该条款可以广泛适用于各种侵权行为，并对后世的侵权行为立法产生了重大影响。正如民法典起草人塔里伯在解释民法时所指出的：“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿。”[12]“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果”[13]，但单一的过错责任不能涵括各种类型的侵权损害，所以《法国民法典》的起草者不得不在规定过错责任的同时，也规定了过错推定。为适应经济生活发展的需要，法国又逐渐制定了一系列单行的法规对工业、交通等事故的赔偿作出了专门规定。

罗马法的复兴也对德国法产生了重大影响。1794年的普鲁士普通邦法关于侵权行为的规定和罗马法基本相同。1900年的《德国民法典》也采纳了过失责任原则，该法第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务。”这一规定将“过错”和“违法性”作为两个不同的概念区别开来，并对其他国家的侵权法产生了影响。[14]《德国民法典》并没有仿照《法国民法典》采取单一的过错责任原则，而采取了有限多重原则。这主要是受到历史法学派观点的影响，自然法在此时的影响实际上已经日渐削弱。同时，立法者认为，一般概括条款隐藏了法律解释适用的困难，广泛授予法官自由裁量，不符合当时德国人对司法功能的认知。[15]该法典除规定了对绝对权利的不法侵害责任（第823条第1款）以外，还规定了违反保护他人的法律的责任（第823条第2款）、故意违背善良风俗加损害于他人的责任（第826条），以补充过失责任的不足。

近代民法确立了两项基本的原则：一是过错责任原则。《法国民法典》第1382条的规定是对罗马法债法中的过失原则的重大发展，由此确立了过失责任原则，该原则先后为大陆法系各国的民法典所沿袭。个人对自己过失造成的损害应当承担责任，既是符合逻辑的，也是一种正义的要求。从社会价值而言，“个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可予发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护也”[16]。过错责任强调和尊重个人的行为自由，使得人们在从事各种工业活动时，不必对其在任何情况下造成的损害都负责，而只是对因其过错造成的损害负责，从而保护了自由竞争，促进了资本主义经济的发展。它不仅具有道德的价值，而且具有教育、惩戒和预防损害发生的功能。[17]二是自己责任原则。也就是说，每个人原则上都只对自己的行为负责。任何人因自己的行为及物件致他人损害，都必须承担责任，但对他人行为造成的损害不负担责任。自己责任原则是建立在个人自由主义的基础之上的，它主要确定了个人的自由空间。每个人对自己的行为具有预见性，从而也使得每个人对责任的后果具有预见性。从侵权法理念的发展来看，自己责任原则是建立在个人主义、自由主义的基础之上的，其宗旨主要在于保障个人自由。[18]根据自己责任的原则，在判断行为人是否应当对自己的行为负责时，必须要确定行为人是否具有过错以及其行为和结果之间是否具有因果关系。因此，在损害发生后，要认定某人对损害负责，必须要认定过错和因果关系两个要件。这两个要件是自己责任演绎的结果，从而构建了侵权行为法的一般模式，这个模式是理性化的产物。

（二）普通法系

英国的侵权法采取了所谓的“鸽洞模式”（pigeonhole system），即具体列举的方式。在13世纪，英国采取令状制度，但已出现了一种“直接侵害（The action of traspass）”的诉讼形式，此种诉讼最初用于保护国王的安全，针对的是以暴力侵犯国王安全的行为（vi et armis contra pacem regis）。[19]后来，随着诉讼案件的增多，这种诉讼形式不能适用于众多案件，因而在13世纪末期，产生了一种间接侵害诉讼（trespass on the cass），这是一种对非暴力的、间接的侵权的诉讼形式。它要求具体案件依具体情况而定，如果直接侵害诉讼的条件不具备，但某一案件的具体情况与直接侵害诉讼的条件比较相差不远，当事人可获得一种“间接侵害诉讼”的令状。当事人根据这种令状在法院提起诉讼，如果法官确认这种令状表达了一个良好的诉因，就形成了一种新的侵权行为。[20]在长达几个世纪的历史中，正是间接侵害之诉为一般过失责任的发展提供了基础。直到20世纪初，珀西·H·温菲尔德（Perce H.Winfield）才敢宣称：过失责任不再是“构成侵权的一种方式；其就是侵权行为”[21]。在1932年的多诺霍诉史蒂文森（Donoghue v.Stevenson）一案后，普通法中的过失不仅成了一种特殊的侵权行为，而且正式形成了过失的概念，这就是法官阿特金勋爵（Lord Atkin）在该案的判决中所宣称的：“过失是一种被告违反其对原告所应给予注意的义务。”[22]

1852年《普通法诉讼程序条例》颁布后，废除了侵害诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼的基础上，产生了一系列新的侵权行为诉讼，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等，都是以保护财产为目的。在直接侵害诉讼中，过失不能作为负责的要素，这种诉讼仅仅涉及行为；在间接侵权诉讼中，已经出现了一种欠缺注意的过失的含义，但没有一个明确的概念。[23]

按照普通法学者的一般看法，英美侵权法早期广泛采用严格责任，之后出现过错责任。[24]现在普通法中严格责任有逐渐扩大的趋势，《美国侵权法重述（第2次）》第三编专门规定了严格责任。根据许多学者的观点，普通法中的侵权行为可以分为如下几类：（1）对人身或财产的故意侵害；（2）对人身和财产的非故意侵害；（3）直接侵害动产；（4）非法强占；（5）破坏名誉、对个人隐私的侵害；（6）破坏家庭关系；（7）侵害合同关系或商务关系；（8）滥用法律程序。[25]由于分类的复杂化，这也给司法审判工作和法学家的研究工作造成了一定的困难。

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注释

[1] Robert Redfield，“Maine’s Acient Law in the Light of Primitive Societies”，The Wester Political Quarterly，Vol.3，No.4，1950，pp.574-589.

[2] 参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，66页，北京，中华书局，1981。

[3] 参见何孝元：《损害赔偿之研究》，2～3页，北京，商务印书馆，1989。

[4] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，66页，北京，中华书局，1981。

[5] 《马克思恩格斯全集》，中文1版，第19卷，500页，北京，人民出版社，1963。

[6] ［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，197～198页，北京，商务印书馆，1989。

[7] ［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，203页，北京，商务印书馆，1989。

[8] See Seipp，David J.，“Distinction between Crime and Tort in the Early Common Law”，The BUL Rev. 76，1996，59.

[9] See Mauro Bussani，Anthony J. Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.94.

[10] Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.71-72.

[11] Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.71-72.

[12] Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One’s Own Act，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.14.

[13] Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.71-72.

[14] 详见程啸：《侵权行为法中“违法性”的概念的产生原因》，载《法律科学》，2004（1）。

[15] 参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，20页，北京，法律出版社，2001。

[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，145页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[17] See André Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 1，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.61.

[18] 参见［日］近江幸治：《事务管理·不当得利·不法行为》，107页，东京，成文堂，2007。

[19] See John G.Fleming，The Law of Torts（9th ed.，1998），21；for more details cf David Ibbetson，A Historical Introduction to the Law of Obligations（1999），39ff.

[20] See André Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 1，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.38.

[21] Percy Henry Winfield，“The History of Negligence in the Law of Torts”，（1926）166LQR，184ff，196.

[22] André Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 1，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1975，p.38.

[23] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.37-39.

[24] See Mauro Bussani，Anthony J. Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.175.

[25] See Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Vol.Ⅺ Chapter 2，Liability for One’s Act，International Association of Legal Science（1983），pp.50-61.