三、证据论证基础上的证据法

无论在大陆法系还是英美法系的诉讼中，证据推理都是“心证”形成的手段之一。大陆法系纠问制诉讼制度中，法庭审判对于法律问题与事实问题的查明一般混合进行不作明确区分，证据推理往往被糅合在诉讼论证中。而证据法是英美法律体系所独有的程序性立法，在英美法系的诉讼中，对案件事实的查明首先由陪审团作出事实裁决，法律的适用通常由法官在陪审团所认定事实基础上进行。因而，在英美法系诉讼中的案件事实发现过程最典型的特征是多主体参与，陪审团作为听众参与的证据论证过程。

美国《联邦证据规则》未对证据类型作出规定，也未对证据的可采性作出固定性规定，那么什么是证据法？证据法如何构建？吉尔伯特首先作出了总结：“所有的证据规则都在‘最优证据规则’的原则要求下建构”（注：Sir Jeffrey Gilbert.The Law of Evidence.Dublin：P.Byrne，1754.）；边沁则主张证据法的建构应当在自然的程序规则系统框架中，并不受任何规则约束（注：See David Schum and William Twining Terence Anderson.Analysis of Evidence.Cambridge：Cambridge University Press，2005.p.290.）；赛耶认为证据的相关性是逻辑问题而不是法律问题，法律不能以命令状的形式对逻辑的作用进行规定，并主张证据法是对于自由证明原则例外情形的混合组合。（注：See J.B.Thayer.A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law.Boston：Little，Brown，1898.p.314.）此三位奠定证据法学基石的理论先驱尽管从各自的视角给出了不同的回答，但是他们或多或少地承认证据法应当建立在制度性的程序论证结构之上。因此，将此论证结构定义为证据论证，更有利于我们在证据论证基础上理解与建构证据法理性原则。

在英美法系传统中，几乎全部证据法学者都接受了詹姆斯·布兰德利·赛耶（James Bradley Thayer）对于证据法的主张（注：See David Schum and William Twining Terence Anderson.Analysis of Evidence.Cambridge：Cambridge University Press，2005.p.290.），他的观点深刻影响了包括他的学生约翰·亨利·威格莫尔（John Henry Wigmore）在内的所有证据法学家，并为后来的美国《联邦证据规则》立法工作提供了理论始点。赛耶的证据法理论仅仅关注庭审过程，即证据论证过程，证据法的主要功能是规定什么样的证据可以提出以及以何种方式呈现这些证据。赛耶认为融贯一致的证据法构建必须基于以下两条原则（注：See J.B.Thayer.A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law.Boston：Little，Brown，1898.p.530.）：

（1）对某个需要证明的事项，若没有逻辑上的证明，便不被接受；

（2）所有被证明的事项应当准入，除非有法律政策上的明确理由排除它。

第一条作为排除性原则，是对证据相关性检验的要求；第二条规则是包容性规则，是证据法对社会政策的最基本考量。这两条规则假定展现在法庭中的证据与争议的事实逻辑相关，除非法律规定的例外情形将其排除。正是此两条基本原则，使得证据法与以确定案件事实为目的的论证相融合，同时从证据法立法的角度解释了事实发现者的证据推理需要参考逻辑规范性标准。赛耶对于证据法的概念理解，有三个要点需要强调（注：See David Schum and William Twining Terence Anderson.Analysis of Evidence.Cambridge：Cambridge University Press，2005.p.292.）：

第一，赛耶证据法观点的核心关注的是审判中关于事实争议问题的推理规则。证据法的组成，是在对事实争议问题的裁决进行论证并证明其主张具有正当性的过程中，由对自由询问和常用推理的人为限制条件所组成的。总之，由于法律把关于相关性和证明力留给了逻辑和一般经验来加以判断，故将证据“排除功能”作为证据法的主要作用。

第二，证据法仅仅是排除证据的若干理由之一。例如在诉讼中，这些问题是预先由实体法和诉辩程序人为地、明确地加以界定的。更多的证据是以不相关为由被排除，而非因任何其他理由。尽管法律人倾向于对相关性作出比通常更严格的解释，但相关性是一个逻辑问题，而非完全是法律问题。

第三，赛耶指出，证明力问题不是而且不应该是由法律规则来规范的，它们只能服从于“人类思维和经验的一般规则，只能在普通来源而非法律书本中去寻求”。简言之，法律几乎没有为证据的评价规定什么规则，赛耶的理论将证据法解释为对自由证明原则各种不同的例外组成。根据他的理解，自由证明是指没有正式规则干涉的自由探究以及自然推理或常识推理。在英美法系对抗制诉讼中，对于展示何种证据、以何种方式展现证据，以及向证人提出与不提出什么样的问题，当事人双方享有基本的控制权，而对于法官、陪审团询问的自由是严格限制的。因此，根据赛耶的理论，证据法的法理基础必须植根于证据论证的自由证明原则才能得以发展完善，证据法只能为证据的采纳提供抽象的法律原则，而绝非对证据证明力、相关性进行具体的规定。

证据推理具有论证的维度，证据推理不等同于证据论证，证据推理包含证据论证过程。对某一现象提出解释或进行理解常常发生在证据推理所依据的证据论证中，证据论证过程包括当事人双方对案件事实或证据命题的论证以及解释，包括两个不同方向上的论证，而证据推理是事实发现者根据证据论证中展示的最佳证据命题认定案件事实。因而，在本书中，证据论证是指尝试解决消减当事人双方间案件事实争议的言语方法手段。刑事案件中，检方提出案件事实主张及其论证，被告方只需提出质疑；民事案件中，当事人双方提出各自的案件事实主张及其论证，且主张间相互冲突。