三、证据采集过程中存在的问题

证据采集，也称证据取得，是司法工作人员和诉讼参与人按照法律规定收集并掌握一切与案件事实有关的事实和材料的过程。在这一阶段，所收集的证据仅仅为追诉方和被追诉方所掌握，未被赋予法定资格，和裁判者没有发生关系。被说服者是证据采集主体自身而非裁判者，因此，这一阶段尚不属于诉讼证明过程，仅仅是追诉方和被追诉方自身对案件事实进行认知的过程。当然，被说服者对事物的认识与其他主体的说服活动是作为一个整体而存在的，在这一个整体认识活动中，被说服者对事物的认识有赖于其他主体的说服活动，而且，后者在很大程度上影响着被说服者认识的准确程度。此外，此时的追诉方在证据采集过程中往往运用公权力，有可能对被追诉方的个体权利造成侵害而导致司法不公，因此，也应将其纳入证据研究的视野。

（一）主体问题研究

根据刑事诉讼法的相关规定，有权收集证据材料的主体包括人民法院、人民检察院、侦查机关和被告人的辩护律师，除此以外的其他人均无调查取证权。下面对于我国司法实践中围绕取证主体存在的比较突出的几个问题进行探讨：

1．律师的调查取证权问题

这是证据采集过程中最主要的问题之一。律师调查取证权的基本含义是：律师有权参加诉讼或非诉讼活动，依照法律规定，收集、查阅与本案有关的材料，向有关单位或个人了解情况、提取证据。它通常包括三个方面的内容：一是律师依法实施一定行为的可能性和限度，二是律师依法可以请求个人或单位为一定行为或不为一定行为的范围，三是当上述权益受到侵犯或依法不能实现时请求有关机关保护的可能性。广义的律师调查取证权包括阅卷权、摘抄权、复制权、调查权、同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信权等，狭义的律师调查取证权仅指取证权。2012年《刑事诉讼法》、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等法律和司法解释赋予律师较以往更大的调查取证权，以适应审判中控辩双方平等竞争的需要，是国家设定的以对抗和制约追求司法公正的法定手段：侦查阶段律师提前介入，作为辩护人接受委托，享有为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利。根据2012年《刑事诉讼法》第33、36、37条的规定，受委托的律师享有了解权、会见权、局部的调查权，从而为维护司法公正、维护当事人的合法权益创造了新的机会。律师在审查起诉阶段有较多的调查取证权，如对案卷材料的查阅权、摘抄权、复制权；审判阶段辩护律师对案卷材料也有权查阅、摘抄、复制。立法本意是好的，但事实上，律师办理刑事案件的积极性在刑事诉讼法修改后反而下降了。据《检察日报》报道，全国刑事案件的律师参与率下降，不到30%。是什么原因导致律师不愿为犯罪嫌疑人提供法律服务呢？

原因有多个方面，但主要原因是法律规定有缺陷，在实践中律师活动受到诸多限制。这种缺陷体现在以下几个方面。

（1）侦查阶段律师取证权规定不明确。2012年《刑事诉讼法》第33条明确了侦查期间律师辩护人的身份，而第36条规定了侦查期间辩护律师的权利，即可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出意见。但是，这里没有明确侦查阶段律师是否有调查取证权。第41条规定的律师调查取证权也未明确是否适用于侦查阶段。这就给律师侦查阶段调查取证工作造成了很大的困难。现在理论界一般支持律师在侦查阶段有有限的调查取证权，即律师只能依犯罪嫌疑人及其家属的要求调查取证，调查取证不得干扰侦查工作的进行以及只得调取有利于犯罪嫌疑人的证据。尽管如此，律师在侦查阶段的取证权也是极为有限的。

（2）律师调查取证权受制于被调查人。依《刑事诉讼法》第41条，律师调查取证须经证人或者其他有关单位和个人同意。现行法律在扩大律师调查取证权的范围同时，对律师调查权作了许多限制，或者说没有赋予律师强制取证的权利。与之相对的是，《刑事诉讼法》第52条第1款赋予了公安机关、检察机关强制取证的权力。这种权力的失衡使律师在证据收集上处于一种天然的劣势。在实行令状主义的国家，律师和侦查机关一样，向证人或者其他有关单位和个人取证时，对方不同意的，辩护律师可向法院申请调查令，证人或者其他有关单位和个人除可拒绝作证者外都应当如实提供证据，否则，辩护律师得申请法院通知其到庭作证。这一点是值得效法的。

（3）另外一个导致律师不愿参与刑事诉讼的原因是律师收集证据十分困难且风险极大，稍不留神就可能背上“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”、“包庇罪”等罪名，甚至因“泄露国家秘密罪”而身陷囹圄。这一问题是比较普遍的。依据我国《刑法》第306条，在刑事诉讼当中，辩护人、诉讼代理人有毁灭、伪造证据，或帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这一条也成为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。例如，具有广泛影响的福建省律师涉嫌伪证罪第一案即由吴某春涉嫌非法买卖爆炸物案而起的黄某斌涉嫌伪证案中，检察院和公安局因黄某斌所调取的证人证言与公安机关先前对此案的认定不一致，就对黄某斌的取证行为进行调查，并依据两份证人证言虽有证人署名但并非证人在场情况下形成的这一程序上的问题认定其行为构成伪证罪，并提起公诉。后此案虽经法院判决无罪，但给当地乃至全国律师界造成极大震动。黄某斌律师涉嫌伪证罪案发以后，福安在侦查阶段律师接受委托介入办案的，出现了空白，没有律师接这样的案子了。在黄某斌一案中，证人翻供是公诉机关指控其行为构成伪证罪的直接原因。证人翻供在刑事案件代理过程中并非个别现象，因而，由此折射出的刑事辩护给律师带来的风险也成了律师关注的话题。据统计，在1997年修改后的刑法实施的5年里，全国范围内就有数十名律师因犯“伪证罪”、“妨害作证罪”和“毁灭证据罪”被判刑。另外，还有因给委托人看卷宗被控泄露国家秘密罪的例子。律师于某在担任辩护人期间，将知悉的国家秘密泄露给刑事被告人家属，造成刑事被告人家属主动找证人作伪证。于某被提起公诉，一审法院认定其行为已构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑1年。甚至还有检察官庭上刚和律师辩论，一休庭马上就将律师逮捕的戏剧性场面发生，理由据说是“当庭发现辩护人有串通被告人作伪证的嫌疑”。这种典型的程序违法行为都能堂而皇之地见诸报端，律师的平等地位从何谈起？如此，律师不愿意介入刑事辩护、刑事辩护质量下降就可以预料到了。单以北京为例，律师人均办理刑事案件数量已经从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这一数字与律师人数和业务量的迅猛增长形成了鲜明对比。

针对律师界的这种反应，有关专家对《刑法》第306条在司法实践中的价值提出了质疑，认为从这几年的实践来看，全国据说有几百起这样的案件，但是，只有百分之几的案件经过诉讼以后认定，确实是辩护人构成了《刑法》第306条规定的犯罪，也就是说这条（《刑法》第306条）的错案率太高。因此有必要从根本上来考虑《刑法》第306条的立法价值和实践效果，在适当的时候应该通过立法的调整，解决司法事务中的这一难题。

2．法官的调查取证权问题

1979年《刑事诉讼法》规定庭审前对公诉案件的审查为实体审查，即人民法院只有在“犯罪事实清楚，证据充分”的情况下才能决定开庭审判。根据这一规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，必须将起诉书连同案卷材料和所有证据一并移送受诉法院。法官在审查公诉时，不仅全面阅卷，还可以讯问被告人，询问证人、鉴定人，并可以进行勘验、检查、扣押和鉴定等一系列补充收集证据、审查核实证据的司法调查活动。在庭审前积极进行的这种庭外调查，使法官代替起诉方进行调查取证，承担起追诉者的角色。法官不自觉地产生追诉倾向，使他无形中与被告人形成对立。并且，这种实体审查势必造成法官先入为主、先定后审，开庭成为走过场。因此，庭审前实体审查以及法官带有追诉性质的司法调查，其严重弊端是显而易见的。1996年《刑事诉讼法》在保留对公诉案件进行审查这一程序的同时，将原来的实体审查改为程序性审查，于第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”这就将原来的实质性审查改为形式上的审查。这种形式上的审查禁止法官在开庭前就被告人犯罪事实是否清楚、证据是否充分等实体问题进行审查，从而废止了1979年《刑事诉讼法》赋予法官的庭审前的司法调查权，法官在开庭前不得再进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等司法调查活动。这一改革防止了先定后审，有利于减少法官的预断，有利于控辩双方积极有效地参与诉讼。但由于法律没有对审查公诉的法官能否参加法庭审判作出规定，1996年《刑事诉讼法》规定的程序性审查仍有可能导致法官某种程度的预断。2012年《刑事诉讼法》第181条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”。不再要求“附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，进一步减少程序性审查中的实体色彩。

1979年《刑事诉讼法》规制下的庭审是在法官主导下进行的，法官亲自主持庭审，直接审问，听证、质证，全面调查核实证据，积极主动地担当法庭调查的主角，故而带有浓厚的审问主义色彩。在保留法官主持庭审权的同时，1996年《刑事诉讼法》大大弱化了法官的庭内调查权，法官的主导性调查转变为补充性调查，其职责主要是维护法庭秩序，引导、听取庭审，判断证据，作出裁判。与此相联系，1996年《刑事诉讼法》强化了检察官的控诉职能和被告人的辩护职能，由控辩双方主导法庭调查。检察院庭审前不再向法院移送案卷材料和原始证据，而是由公诉人在法庭上负责出示，承担起揭露、证实犯罪的职责。辩护方的作用得到加强，同时，由于控诉方力量过于强大，在必要时，法官可对辩护方予以帮助，保持控、辩双方的相对平衡，从而加强庭审的抗辩性，使法庭审判更趋于合理、公正。1996年《刑事诉讼法》对于询问证人的程序和方法进行了重大改革，但并未明确规定交叉询问程序。2012年《刑事诉讼法》继承了1996年《刑事诉讼法》的这些修改成果。

1979年《刑事诉讼法》规定，在法庭审判过程中，遇有合议庭认为案件证据不充分或者发现新的事实等情形而影响审判进行时，可以延期审理并自行调查。这就是1979年《刑事诉讼法》关于法庭审理过程中法官庭外调查权的规定。2012年《刑事诉讼法》第195条规定，对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但该法第191条同时规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”可见，2012年《刑事诉讼法》延续了1996年《刑事诉讼法》修改的成果，保留了法官的庭外调查权，但与1979年《刑事诉讼法》的规定有所不同。首先，进行调查的前提条件不同。2012年《刑事诉讼法》规定，庭外调查是在合议庭对证据有疑问时进行的，而不是在合议庭认为案件的证据不充分或者发现新的事实时采取的。关于如何理解“对证据有疑问的”，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》的解释是：“‘合议庭对证据有疑问的’，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，如对同一法律事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或者鉴定意见等证据等情形。”“在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，有时就需要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”这虽不是立法解释，但也颇能说明立法原意。其次，目的不同。1979年《刑事诉讼法》规定的庭外调查是为了收集、补充证据，而2012年《刑事诉讼法》规定的庭外调查则是为了调查、核实证据。最后，1979年《刑事诉讼法》规定的庭外调查为法官自行调查，而2012年《刑事诉讼法》没有规定法官的自行调查权。我国刑事诉讼法对庭审方式的设计，是希冀建立一种由控辩双方积极举证但又不排除法官具有证据调查权的制度，从而在目前司法资源较为有限的情况下，达到兼顾公正和效率的目的。但是，由于现行刑事诉讼法规则的粗放性、模糊性，这种由庭上延伸至庭外的扩大化了的审判权力，极易使司法实践存在较大的不当操作空间，损害司法之公正形象。因此，有学者提出，法官的庭外调查活动应受到以下限制：首先，法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行，而不得以追诉或者协助追诉为目标；其次，庭外调查应采取开庭审判的形式：由控辩双方发动并直接参与，双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证，有权发表评论和辩论，法官不得自行决定并发动庭外调查；再次，法官与各方通过庭外调查获得的新证据只有经过严格的法庭调查，经控、辩双方的质证，查证属实，才能作为据以定案的根据，法官绝对不能将此证据直接用作对被告人定罪的根据；最后，法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上，将庭外调查仅作为一种例外，法律应明确限制适用庭外调查的场合。

笔者认为：对法官的庭外调查作出以上四个方面的限制是必要的，具有重大的理论和实践意义。但有一点需要指出，即在法官能否自行决定并发动庭外调查的问题上，现行刑事诉讼法规定，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。可见，立法已经明确赋予了法官自行决定庭外调查的职权。在具体司法实践中法官行使调查权的随意性很强，这一方面是因为法官自己当庭确证能力有限，另一方面是因为检察机关在公诉时举证不力，法官为了既不伤两家的关系，又不放纵犯罪，只好辛苦自己行使调查权。这就极易使庭外调查权变异为侦查权。这两种情况带来的危害都很大，再加之没有其他程序作保障，极易使公民丧失对司法的信心，而且调查的结果也不易被控辩双方（特别是被告方）认同。这种有悖诉讼司法理念的情况应该坚决禁止。因此，应通过立法明确，庭外调查权的行使，应该以控辩双方申请为主，而不能任意行使。在司法实践中，申请法官对证据进行调查的往往是被告人：被告人常常慑于侦查机关的“威力”（现实中刑讯逼供屡见不鲜）而作出虚假供述，一到开庭审判就翻供，并且申请法官重新调查核实证据的情形并不鲜见。现实中的情况决定了需要确立上述申请引发制度，以利于在庭审中保障被告人的合法权益，同时警示侦查机关、起诉机关慎重办案，严肃取证。

3．纪检、行政监察机关掌握的材料能否作为证据的问题

在1996年《刑事诉讼法》中，纪检、行政监察机关不是法律规定的收集证据的主体。但在现实生活中，大量的经济案件是纪检、行政监察机关先行调查处理后移送司法机关的。关于纪检、行政监察机关移送给检察机关、公安机关的涉罪调查笔录（以下简称纪检材料）能否作为刑事诉讼证据，争议很大。实践中一般采用直接接收确认的做法，但也有例外情况，例如，1999年8月，某省委政法委召集公、检、法、司等单位负责人召开了专题研讨会，形成的纪要于1999年12月31日印发试行。该纪要第1条规定：“地方县级以上纪检、行政监察机关对查处的违纪、违法案件，认为应当追究刑事责任而移送检察机关或者公安机关立案侦查的，其办案人员按照规定的程序制作的调查笔录，检察、公安机关的办案人员依法应当重新制作。但遇有被调查人死亡、出境等无法取证的特殊情形的，进入刑事诉讼程序后，经侦查机关依法查证属实可以作为刑事诉讼的证据。其他行政执法机关制作的调查笔录适用前款规定。”对此可作出如下理解：一是纪检材料不能作为刑事诉讼证据；二是侦查机关应“重新制作”调查笔录以作证据；三是在无法重新制作的特殊情况下，纪检材料经侦查机关“查证属实”才可以作为刑事诉讼的证据。

笔者以为，从司法解释权的角度来看，该纪要有越权之嫌。因为省级司法机关不具有司法解释权，更不应该作出有违刑事诉讼法律的规定。另外，该纪要误解了证据的合法性、混淆了证明材料制作主体（具体调查、记录、制作证明材料的单位或人员）与取证主体（依法有权收集、调取或接受证明材料的单位或人员）之间的界限。根据刑事诉讼理论，纪检材料等证明材料在刑事立案之前制作而成，加之是以其记载的内容来证明案件的情况，所以应当属于刑事诉讼中的书证；司法机关及其工作人员的收集、调取、接受，有法可依。因此，该类材料只要具备证据“三性”，就可以并且应该作为证据。依照法律，司法机关有权向任何了解案件情况的单位、个人收集、调取一切可以证明案情的事实材料（1996年《刑事诉讼法》第45条），“有关单位和个人应当如实提供”，都有作证的义务（1996年《刑事诉讼法》第45、48条）。显而易见，以上的“单位”当然包括纪检、行政监察机关在内，其中的“事实材料”当然包括纪检材料。至于涉案材料按规定被收集、调取或者接受之后，是否需要“重新制作”,1996年《刑事诉讼法》并没有规定，只是在其第90条中，要求对收集、调取的“证据材料”（包括依法接受的材料）予以核实。从实践来看，核实的方法多种多样，虽然常会采取“主证复核”方式，但这与“重新制作”截然不同：复核是对原“证据”涉及的内容、制作过程进行的核查，进一步确认其是否符合证据“三性”，是否有法律禁止的行为（如刑讯逼供、诱骗等），以及充实其他印证材料。“重新制作”是以否定原材料为前提，要求就原材料的内容、形式重新进行制作。但是，自行书写的投案自首材料、报案材料，行为人、知情人或被调查人在笔录上修改、添注的有关键性内容的材料等，均无法重新制作。这种为确保证据程序上的纯洁性而矫枉过正的做法显然加大了诉讼成本，并造成了一定程度上的理论混乱。值得一提的是，2012年《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该规定明确赋予了行政机关调查取证资格，也不排斥纪检、行政监察机关在查办案件过程中收集的前述四类证据在刑事诉讼中的合法性。

4．私家侦探问题

私家侦探的主要职责是通过公开的或秘密的调查活动来获得各种情报或证据。20世纪90年代初，中国第一家“私家侦探”在上海创立。如今，在北京、南京、成都、沈阳等大中城市“私家侦探”以“调查事务机构”的名义公开或隐蔽地存在着。然而，目前我国现行法律法规对私家侦探及其行为的规范却相当滞后，如何确认其收集的证据的效力仍是法律上的盲点。

在刑事诉讼中，法定主体依照法定程序收集的符合法定形式的证据种类才能成为法庭证据。显然，在我国的刑事诉讼中，私家侦探是没有相应法律地位的，其收集的证据也不能直接在诉讼中使用，其法律效力也不好确定。此外，私家侦探并不具有国家法律所赋予的公开的、强制的手段，他们开展活动往往是秘密进行的，这就容易侵犯公民隐私权。2000年4月辽西第一家专业调查公司被锦州市公安机关捣毁，原因就是这家调查公司对被调查人进行跟踪、盯梢、拍照，严重侵犯了被调查人的隐私权、肖像权。因此，笔者认为，在文明社会，特别是我国当前的法制状况和治安状况下，承认此类机构的合法存在并不是明智之举。在当前缺乏法律规制的情况下，应严格执行1993年公安部颁布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》中关于“严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构”的规定，并对现有机构进行清理整顿。对于此类机构收集的刑事证据，法院应对其采集证据的过程是否合法进行严格审查。今后随着法制的发展与规制，私人侦探的合法性尚有进一步研究的必要，这是后话。

（二）客体问题研究

我国刑事诉讼法规定了证据的8种法定形式。下面着重对鉴定意见进行研究，并就电子证据和法律未予明示的测谎仪问题展开讨论。

1．司法鉴定问题

刑事诉讼中的鉴定意见，是指受公安、司法机关指派或者聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断所作出的结论。这一结论是鉴定人从科学技术的角度提出的分析、判断意见，是建立在科学研究基础上的证据形式，客观性比较强，因而在认定案情方面有十分重要的意义。但在我国，司法鉴定却存在许多问题：（1）司法鉴定缺乏必要甚至有效的行业管理，导致程序不规范和鉴定人员违规操作现象普遍。鉴定结论不是建立在科学认定的基础上，而被许多其他因素左右。（2）鉴定人不出庭接受质证，司法实践中甚至存在鉴定意见直接被采纳的倾向。这在实际上剥夺了当事人的质证权，使其诉讼权利无从体现，在权利受到侵害时没有必要的救济途径。（3）鉴定人技术水平不高。这一点在基层审判中比较多见，一些鉴定意见甚至不以科学的专业术语出现，表述含混不清。（4）我国目前还不允许当事人根据自己的意愿选定鉴定机构。现阶段，法律规定刑事诉讼中由公安、司法机关确定鉴定机构。尽管当事人可以对已作出的鉴定意见申请重新鉴定或者补充鉴定，但是，当公安、司法机关坚持自己选定的鉴定机构及其作出的鉴定意见时，当事人的合法权益仍有可能无法得到保障。（5）鉴定体系繁杂无序，鉴定意见出自多门，彼此矛盾，使得实践中存在着检察机关否定公安机关的鉴定意见、法院否定检察机关的鉴定意见的情况。有时，在一起案件中，公安机关鉴定为重伤害，检察机关鉴定为轻伤害，而法院鉴定为轻微伤害。

这些问题的存在导致了我国在司法鉴定问题上的混乱。笔者认为，统一设定鉴定机构的方法并不足取，通过市场机制和信用机制完全能够解决的问题没有必要依靠行政强力。例如，在英国，并不要求鉴定人有专业身份，2001年英国开始分类设立鉴定协会，这是一种行业自律组织，而非官方组织，主要是将同类专家的名字编订成册，法庭只从协会中选择鉴定人，其间市场作用（主要指鉴定人的信誉）十分关键。笔者认为，我国应该允许建立民间性质的鉴定机构，刑事案件当事人可以自由选择鉴定机构进行鉴定，关键是要加强行业自律和行业管理，并通过一定的立法明确规定鉴定人的法律责任与权利。同时确保鉴定人必须出庭接受质证，鉴定人直接出庭可以避免许多重复程序，避免一个案子产生几个鉴定意见的情况。

需要特别指出的是，鉴定意见的科学性是相对的，并不是毋庸置疑的绝对真理。它的科学性既受到鉴定人的技术水平、敬业精神等主观因素的制约，也受到检材、仪器等客观条件的限制，而在司法实践中因鉴定意见错误导致的错案并不鲜见。我国《刑事诉讼法》第146条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。这一规定充分体现了以当事人权利制约鉴定人的精神，对于保证案件质量有着重要的意义。但该规定在实践中并没有得到很好的实施。不告知的原因往往是：（1）以侦查工作需要保密为借口，而不告知；（2）怕重复鉴定，增加费用支出；（3）检材消失，使得重新鉴定成为不可能，同时也就失去了告知的意义（比如，凶杀案件中，一经鉴定即将尸体火化，使得复检没了可能）。这样就使有关当事人失去了对错误鉴定意见要求复核的救济权利。

笔者认为，鉴定意见是一个重要的证据，侦查机关有义务告知被告人。唯有如此，才能体现实体和程序并重、执法必严的法制精神，在保障有关当事人的诉讼权利的同时，也增加一道纠错机制来维护鉴定意见的科学性。因此，在实践中必须严格执行《刑事诉讼法》第146条，绝不能将其虚置。

2．电子证据问题

随着科技的迅猛发展，计算机技术特别是网络在人们的生活中越来越重要。我国司法实践中遇到的问题主要包括e-mail和网上下载的资料的证据效力问题。

我国原有的三大诉讼法所列证据种类中并未包含e-mail，而作为诉讼中的证据，其表现形式首先必须合法，即应在法律所规定的证据范围之内。但笔者认为，e-mail作为一种新的通信方式，如仅仅因为其未被列入证据种类，而简单地否定其证据效力，既脱离实际，又不利于查明案件事实。从当前国际发展形势来看，电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。有鉴于此，一些国家开始制定相关的法律来规范电子证据的应用。德国在1997年通过了世界上第一部全面规范互联网的法律“多媒体法”（德文简称IUKDG），其中就有对e-mail的规范。美国在发生了大量的e-mail侵权纠纷后，联邦政府也正积极推进制裁所谓“垃圾邮件”的立法活动，各州政府开始对e-mail侵权纠纷进行审判，如1997年11月得克萨斯州的Travis郡审理的flowers.com e-mail侵权案中，e-mail即作为直接证据被法庭确认，并据此判决赔偿。更有甚者，在1998年华盛顿检察长以同样的事由和证据，对e-mail侵权者提起了刑事诉讼。

我国在1999年3月15日通过的《合同法》第11条规定：“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”从而第一次在法律上确定了包括电子邮件在内的数据电文的书面形式地位，使得它相当于我国诉讼法中的书证。在司法实践中，直接由e-mail引发的纠纷尚不多见，其一般是以证据的形式出现。在e-mail作为证据形式出现时，可分为以下两种情况：（1）双方无异议的e-mail。在司法实践中，如果双方对e-mail的内容及收发人无异议，一般认为可以作为证据认定。既然e-mail应属证据的一种，那么它也必须要在诉讼中接受双方当事人的质证，在这种情况下，e-mail的证据形式已不重要，因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承认性陈述又可以与e-mail的内容相互印证，所以，应当被法庭认定。（2）双方有争议的e-mail。这种形式在诉讼中最为常见。不论是由e-mail直接引发的纠纷还是以证据形式出现的e-mail，只要其涉及当事人双方的切身利益及关键性问题的确定，就会引发争执。从外观上看，e-mail的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料，所以，对于这类文件，只要上述信息清楚，笔者认为是可以作为证据认定的，如还有疑问，可要求当事人将e-mail“转发”到承办人指定的计算机上或通过“联机”、“共享”的方式直接到举证人的计算机上查阅原始信息。可能发生的删改一般是随e-mail以“插入”、“附件”方式发送的Mime非文本文件，如Word、Excel、Gif、Mpg文件，乃至声音、音像等多媒体文件，因为该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行的，故可以修改。该类文件的电脑打印件，与普通文件的打印件无异，如仅凭打印件很难起到证据的作用。

网上下载的资料的证据效力也可以比照e-mail的处理方式进行。此外，公安系统内网下载的资料能否作为证据的问题常在异地抓捕、异地审判中遇到。当实在无法通过其他手段取得犯罪嫌疑人相关资料时，警察便不得不直接将网络上的犯罪嫌疑人信息在打印后归入证据材料卷宗，移送人民检察院审查逮捕或者审查起诉；细心的警察还仔细地在打印件上签上自己的姓名并加盖其所在警队的印章。假如案犯自报年龄与网络下载信息相左，而案件却是一件数额较大的盗窃案，则案犯是否年满16周岁，就成为有罪与无罪的大问题；再假如案件是一件故意杀人致死的重案，则案犯是否年满18周岁将决定着能否判处死刑的问题。有关前科的资料也是关系到量刑的重要情节。到目前为止，并无任何法定机关以任何方式表明公安系统的网络信息具有像基层公安机关户口登记那样的公定力（合法行政行为的效力之一）。因此，在这样的案件中，让检察官、法官仅仅依据网络信息去作出当事人年满16周岁或年满18周岁的判断，显然是违背他们的职业道德的。笔者以为，这种与原有诉讼法上证据可采性不符的信息资料，只能作为侦查线索，不宜确认其可采性。基于上述分析，在2012年《刑事诉讼法》第48条关于证据种类的规定中增加规定“电子数据”为合法证据形式，从而确认了电子证据的证据效力问题。

3．测谎结果

本书将以专章的形式对此论述，这里只是简单提及。测谎仪的使用在我国刑事侦查中已经不是什么新鲜的或者罕见的事情了。但学界和司法界对此一直存在很大争议。支持者认为测谎仪的准确率高达98%，测谎结果是可靠的。也有人提出，测谎仪无异于对精神的“刑讯逼供”，是对任意自白规则和不强迫自证其罪原则的否定。现实中对测谎仪的迷信，充分暴露了我们对犯罪嫌疑人口供的迷信。从实践来看，我国测谎技术的应用存在不少问题。值得注意的是，我国的司法实践已经出现因相信测谎结果从而造成冤案的例子：在昆明市公安局办理的杜培武案件中，鉴于杜不承认自己杀过人，侦查人员将杜带到昆明市中级人民法院做心理测试即测谎。两次心理测试的结论显示杜说谎可能在90%以上。在有测谎结果以及其他“客观证据”后，侦查人员加强了对杜的审讯，最终酿成了错案。测谎结论在造成本案错误中起到了推波助澜的作用。按照外国的做法，测谎活动对测试人员的资格要求较高，测试人员需要具备以下条件：（1）具备大学学历；（2）接受至少6个月的实习，由有经验的测试人员在实习过程中给予指导；（3）成为测谎专业人员至少应有5年的工作经验。我国一窝蜂地使用测谎仪来办案，但测试人员不能达到相应的要求。况且测谎仪本身的科学性还受到科学界一定程度上的质疑，其结果也具有相当大的主观性，即便是符合资质要求的操作员得出的结论也未必是科学的、正确的。因此，最高人民检察院于1999年9月10日公布了《关于CPS多道心理测试鉴定意见能否作为诉讼证据使用问题的批复》，规定，测谎结果不能作为诉讼证据使用，只能作为检验证据的手段使用。这一批复表达了这样的讯息：对测谎结果必须抱有慎重态度。但这个批复也存在问题，因为没有任何一个测谎结果是单独作为诉讼证据使用的，测谎结果总是与被测谎人的陈述结合在一起的，如果将被测谎人在测谎过程中的陈述作为证据，并将测谎的结果作为判断这一陈述是否真实、可靠的依据，其结果仍然是测谎结果在证据的认定和事实的判定中发挥着举足轻重的作用。同样，由于测谎结果的准确性难以把握，迷信这一结果据以判断案件证据真实性的作用，仍然会导致冤错案件。有的学者认为测谎结果可以比照鉴定意见来采信，对此，笔者认为是不恰当的，关键在于测谎结果所证明的不是案件事实，而是案件言词证据自身的真伪，这种补强在逻辑上是否有必要值得进一步讨论。

因此，这种技术的使用，必须受到严格的限制。那么，我们应当如何对待测谎结果呢？稳妥的办法是：（1）不允许将测谎结果作为诉讼证据使用。（2）测谎只能在侦查阶段和审查起诉阶段进行，而且这种手段的采取应当是犯罪嫌疑人提出申请的。（3）不允许检察官起诉时或者审判过程中提出被告人在审前曾经被测谎的情况和结果，以避免对法官产生不良影响。法院在审判阶段不应当使用测谎仪作为检验证据的手段，也不允许在决定是否采信某一证据时将测谎结果作为考虑的因素。

（三）手段问题研究

1．刑讯逼供问题

在21世纪建设法治社会的今天，“刑讯逼供”虽已明确写入刑法的禁止行为之列，但各级司法机关办案人员的传统观念仍是刑讯逼供所得犯罪事实真实，未出假案即可被接受，刑讯逼供未致被告人伤残即可被原谅。在一次调查问卷中，对于“违法行为获取证据是否可以采用”这一问题，公安部部机关警察回答“是”的有5人，回答“否”的有46人，基层公安系统警察回答“是”的有45人，竟无一人回答“否”。“刑讯逼供”的目的往往有二：一是获得破案线索，提高破案率。二是迫使被告人低头认罪，主动提供自己有罪的证据。因此，公、检、法三机关在办案程序上对此实际上是睁一只眼闭一只眼，变相地开绿灯。公安、司法机关办案人员被以《刑法》第247条规定的“刑讯逼供罪”追究刑事责任的概率很低（现实中往往是出人命或出错案时才会被追究）。虽然各级公安、司法机关多次整风强调纪律，严禁刑讯逼供，但我们不得不遗憾地承认，刑讯逼供甚至是我国当前刑事侦查中的一种常态。

当前理论界较常见的一种观点认为举证责任倒置可以有效地遏制刑讯逼供。所谓的举证责任倒置，就是检控方对刑讯逼供的指控，承担他们没有进行刑讯逼供的举证责任。倡议这种做法的主要理由是，刑讯逼供的受害者缺乏举证的能力，即使他有这样的能力，在其取证时也往往是事过境迁，无法取得充分、有效的证据。与此相反，刑讯逼供的被控告者拥有便于举证的权力和能力，处于举证的优势地位，由其承担举证责任有利于查明案件真相，并有利于对检控人员形成有力的约束。笔者对此观点持怀疑态度，因为：该观点的着眼点不是从根源上铲除刑讯逼供的滋生土壤，而是试图对现有体制进行局部的修正。在强大的公权力机器面前，这种修正的效果令人怀疑。侦查机关手握公权力，而且作为一个整体，在当前缺乏制约机制情况下的举证（甚至伪证）能力远强于辩护方。在2002年6月浙江省杭州市余杭区人民法院重审的“公安干警刑讯逼供致死案”中，涉案的公安干警就指证公安局副局长授意其刑讯逼供，并在案发后让他们顶罪。这里，刑讯逼供不是个体行为，而是单位行为。基层一些警察法律意识淡薄，甚至出现过找出数名证人证明一个无辜的大学生嫖娼的极端情况。依此类推，在刑讯逼供东窗事发后找人作伪证、串供证明逼供行为不存在也不是难事。而辩护方势单力孤，缺乏取证的有效手段与能力，在对方自证清白后，重整旗鼓的可能性恐怕是微乎其微。所以，这种提议在根本上还是通过检控机关的自律而非他律来实现，是靠不住的。

笔者认为，解决刑讯逼供问题的方法说来很简单，也是比较“古老”的一个观点，即只有赋予嫌疑人不自证其罪的权利，赋予其沉默权，才是这一问题的唯一解决之道，建立非法证据排除规则也是应有的手段之一。只有从动机上消灭刑讯逼供的驱动力，从体制上保证嫌疑人对刑讯逼供的对抗力，从后果上确认对刑讯逼供的制约力，才能从根本上消除这一现象。2012年《刑事诉讼法》第50条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，第54条规定了非法证据排除规则，将对遏制刑讯逼供起到重要作用。

2．陷阱取证问题

“陷阱取证”是法学理论与司法实践中非常复杂的问题，通常用在对特殊的刑事案件的侦查中。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。除了美国以外，世界上其他国家，比如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等，均对“陷阱取证”从法律上予以确认。鉴于“陷阱取证”在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，联合国公约和部分地区性公约也对此予以确认。联合国1988年12月29日在禁止非法贩运麻醉药品和精神药物第六次大会上通过了《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该公约第11条规定了“控制下交付”的“陷阱取证”侦查手段，即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“交易”过程中，将毒品查获，将贩毒者缉捕归案。如今，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。我国的侦查实践中，秘密侦查以及诱惑侦查或者设置侦查陷阱常常被侦查机关重视，这是因为大量的无被害人犯罪发案率高，如涉毒案件、受贿案件等，使社会治安恶化、公共权力腐败。此类犯罪成为社会热点问题，然而，这些犯罪却无具体的诉讼法意义上的被害人和具体的利害关系人，因而对犯罪的揭露、对罪犯的缉拿就较有被害人犯罪要困难，使侦查机关面临社会舆论的压力，因而，侦查机关采用诱惑侦查或者设置侦查陷阱的做法，就易于获得公众的理解与支持，因此，尽管有关主管机关经常要求侦查机关在报道破案经过时不得泄露侦查机密，但是，破获案件的喜悦又常使侦查人员忘记了这种规定，于是从一些法制类节目中观众仍然能够了解到这一特殊侦查行为的一些细节。另外，对于侦查机关来说，诱惑侦查或者设置侦查陷阱是一种投入少、产出高的选择，这对于经费不太宽裕的侦查机关也是一种诱惑。

国外的相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意，即犯意的产生与侦查人员的引诱行为之间存在着法律上的因果关系。机会提供型则不然。所谓机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性，对这两种不同的“陷阱取证”侦查方式采取了全然不同的立场：对于犯意诱发型要追究侦查人员的刑事责任，对于机会提供型则在肯定其有存在必要的前提下，加以严格限制。在我国“陷阱取证”早就在刑事侦查活动中得到运用，在毒品、假币等犯罪的侦查中更是非常普遍。2012年《刑事诉讼法》第151条规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。该规定中的“隐匿身份实施侦查”、“不得诱使他人犯罪”、“根据侦查犯罪的需要，实施控制下交付”涉及“陷阱取证”问题。在此之前，最高人民法院2001年1月发出的《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》对“陷阱取证”作了原则性规定，该通知指出：“运用特情侦破案件是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中，应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。另一种情况是数量诱惑。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪，对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件，应主动同公安缉毒部门联系，了解有关情况。对于无法查清是否存在犯罪引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。被告人受特情间接引诱而实施犯罪的，参照上述规定处理。对于特情提供的情况，必须经过查证，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。因特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品一般也不易流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当加以考虑。”从该通知的上述规定可以看出，在我国，毒品案件中，不当“陷阱取证”并不影响对被告人定罪，只影响量刑。下面举一个典型的案例：某县侦查机关接到特情人员（俗称“耳目”）乙密报：农民甲有贩卖毒品鸦片的嫌疑。侦查人员嘱其加强观察，必要时可以靠上去，确证后再报。乙遂接近甲，问其是否有鸦片卖，如有的话，一大老板要买。甲称自己一向在家安分守己，从未贩卖过鸦片，也不知何处有鸦片可买。乙未将此情及时向侦查人员报告，而是再次靠近甲，并以“鸦片可赚大钱，只要有货，可代为介绍认识大老板”相引诱，甲口称没有鸦片，却心生犯意。春节期间，甲到邻县一亲戚家做客，听得当地有人卖鸦片，遂想起乙之言，于是购得一批（数量巨大），带回家中，与乙联系。乙即向侦查人员报告，侦查人员告知乙，与甲约定交货时间，到县城一宾馆内与“老板”交易。侦查人员遂扮作老板，事先入住宾馆内，当乙带甲前往交易时，被侦查人员人赃俱获，即予刑事拘留，进入刑事诉讼程序。检察院、法院对甲贩卖毒品案在审查起诉、审判环节均发生了激烈争议以致无法结案，遂逐级请示此类情况的法律适用问题，得到批复后方才将此案起诉、审判。法院以贩卖毒品罪对甲判处有期徒刑10年（已属法定最低刑），判决生效后，甲被送监服刑。在本案中就明显出现了犯意引诱，但最终甲被确认有罪，仅仅在量刑上从轻处罚而已。

因此，应借鉴西方国家的经验，严禁犯意诱发型“陷阱取证”，并对机会提供型“陷阱取证”给予以下限制：（1）为了防止“陷阱取证”的危险性，确立运用“陷阱取证”的必要性原则和严格的适用程序。只有在采用常规侦查手段难以侦破案件时，才可考虑使用“陷阱取证”，实施之前还必须履行严格的批准程序。（2）“陷阱取证”只适用于特定的刑事案件，一般应规定为社会危害严重、难以侦破的案件，比如贩毒、贩卖假币、武器交易等。杀人、伤害等侵犯人身的暴力性犯罪是绝对禁止采用“陷阱取证”侦查手段的。（3）“陷阱取证”只能由专门人员进行，通常要求侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员进行。（4）如果“陷阱取证”违反了必要性原则和法律规定的适用程序，比如，将“陷阱取证”用于特定的刑事案件以外的案件或者不是由法定的人员实施或者没有经过法定的审批手续等，将构成不当“陷阱取证”。不当“陷阱取证”是合法的辩护理由，一旦成立，被告人将被宣判无罪。

3．悬赏取证问题

悬赏取证就是希望获得证据的人通过事先联络，提供一定的报酬来查找知情者，从知情者那里取得一定的证据的取证方式。公安机关在通缉犯罪嫌疑人或者寻找某个重大案件的破案线索时，有时会采用悬赏公告的形式。但这里讲的悬赏取证主要指当前司法实践中出现的个人悬赏取证的问题。悬赏取证是合法的还是违法的，法律没有明确的规定。

在刑事诉讼中，公民个人能不能登悬赏取证的启事？据媒体报道，武汉普通市民张某汉的儿子5年前在家中卫生间被人杀害。由于案件迟迟未破，张某汉提出由公安机关出面，个人出资10万元悬赏缉凶，但被公安机关拒绝。5年间，他多次提出登报或散发、张贴悬赏令的方案，均没能得到批准。公安机关认为，如果认为用悬赏的方式可以得到更多的线索，从而尽快破案，公安机关就会登悬赏通告。而这类悬赏通告应当而且只能由公安机关发布，私人的这种行为当然不被准许。

悬赏缉凶是近些年才出现的，我国尚无相关法律、法规对个人悬赏通告作明确规定。2012年12月发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第270条规定：为发现重大犯罪线索，追缴涉案财物、证据，查获犯罪嫌疑人，必要时经县级以上公安机关负责人批准，可以发布悬赏通告。悬赏通告应写明悬赏对象的基本情况和赏金具体数额。

根据我国刑事诉讼法的规定，被害人及其近亲属并无调查取证的权利。笔者认为，在法无明文规定的情况下，被害人可以委托有调查取证权的辩护律师出面悬赏取证。这种行为应当被认为是符合法律规定的。当然，这种悬赏取证行为由公安机关出面更稳妥，也更具权威性。如果被害人一方认为侦查机关怠于取证，也可以向检察机关提起申诉。对于个人悬赏取证的结果，笔者认为，只要在法庭上能够证明案件的事实，并得到了有效的质证，在法庭上可以作为有效的证据来使用。

需要说明的是，悬赏取证和收买证人是两个截然不同的概念。悬赏取证从形式上来讲是公开的，是为公众所知的，是希望知道案件情况的人向有关机关反映本案的有关事实。收买证人则是以隐蔽的方式进行的，而且目的性很明显，就是希望证人作的是歪曲的、违背客观事实的证言。悬赏取证与收买证人两者之间没有必然的、直接的因果关系，并不是说悬赏取得证言的证人就一定已经被收买，从而证言就是无效的。

（四）阶段问题研究

这里主要研究的是检察机关对于侦查机关移送起诉的案件在审查完毕、依法向人民法院提起公诉后，是否还有继续收集证据的权利。《刑事诉讼法》第198条第2项以及第199条已对此作出明确规定：在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查的，可以建议延期审理，撤回起诉补充侦查，并应在1个月内补充侦查完毕。笔者认为，该规定使控辩双方的力量更加失衡，同时也违反了诉讼经济原则，应予取消。

1．该条直接与其他法条冲突

《刑事诉讼法》第172条严格规定了作为控方的检察机关起诉的条件：（1）犯罪事实已经查清，即犯罪嫌疑人犯罪的时间、地点、动机、手段、过程、后果等案件事实已查清；（2）证据确实、充分，犯罪的事实、具体情节都有确实、充分的证据加以证明；（3）依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。以上三个条件是案件提起公诉的必备条件，缺一则不符合起诉标准，即不能向法院提起公诉。对此控方可以行使不起诉权，作出不起诉决定。刑事诉讼法严格限定控方起诉条件的目的在于保证起诉的准确性和起诉后案件有罪判决的证据需求量。如果控方严格依照《刑事诉讼法》第172条所规定的起诉条件提起公诉，那么案件作出有罪判决所要求的证据应当是确实而充分的，即表明一旦控方提起公诉，将案件移送法院审判，表明其已经自信有足够的证据可以说服法官作出有罪判决，有能力承担有罪判决的举证责任，不需要补充其他证据。当其证据不足以证明嫌疑人有罪时，应承担相应法律后果。故赋予公诉机关提起公诉后继续收集证据的职权，其不合理性是显而易见的。此外，《刑事诉讼法》第195条规定，人民法院审理案件可依法作出两种判决：其一是有罪判决，其二是无罪判决。无罪判决可分为依法认定被告人无罪而作出的无罪判决和因指控犯罪的证据不足而作出的无罪判决。庭审中如果指控犯罪的证据不足，或因辩方提出的证据足以对抗和削弱指控犯罪的证据，则控方要承担败诉后果。在此情况下，控方援用《刑事诉讼法》第198条第2项，再次行使补充侦查权，继续收集证据，力求使自己不败诉，并避免承担一系列法律责任，如国家赔偿法规定的赔偿责任、控方内部制定的错案追究责任等，难免有司法不公之嫌，而且也会使得刑事诉讼法关于法院对证据不足的犯罪指控可作无罪判决的规定流于形式，徒具其文。从保护人权计，为保证辩方无罪辩护权的有效行使，也应当取消公诉后控方补充侦查继续收集证据的规定。从提高公诉质量计，该法条把本应在起诉前完成的工作任务拖延至起诉后，不利于加强控方工作的严谨性和责任感，并可能助长其惰性心理。

2．该法条的存在不利于提高诉讼效率，有悖于诉讼经济原则

《刑事诉讼法》第2条规定，刑事诉讼法的任务在于及时查明犯罪事实。可见，诉讼经济也是刑事诉讼法的一大追求。为充分体现诉讼经济原则兼顾查明案情的实际需要，《刑事诉讼法》已经在第77条、第89条、第154条、第155条、第157条、第158条等条款中赋予了侦查机关较为宽裕的时间侦查犯罪事实，收集犯罪证据，在控方审查起诉阶段又赋予其至少一个月的审查期限，而且第171条又赋予控方对侦查机关提供庭审所需证据的要求权和两次退补权，并规定补充侦查移送检察院后重新计算审查起诉期限。另外，检察机关还可以提前介入侦查机关的侦查活动，以便更充分、更有效地收集证据。在这样长的期限内和可以提前介入的情形下，仍有证据不能收集齐全，又岂能在庭审短短一个月的时间内收集到？故该法条在事实上无必要。而且再一次的补充侦查有如下弊端：其一，不利于人权保护；其二，再次花费大量的人力、物力、财力及时间，显然不利于提高诉讼效率，不符合诉讼经济原则。有人提出，刑事诉讼法赋予公诉方起诉后继续收集证据的权力，是针对庭审中被告人当庭翻供以及证人推翻原来提供的证言等情况的；出现这种意外情况时，如果不赋予控方要求延期审理的权力以便让其再行补充收集证据，则有可能导致控方败诉，使被告人逃脱法律制裁。但笔者认为，这类看似意外的现象实是可以预料的。在司法实践中，公诉机关应树立依法办案、文明办案的意识，强化依法取证的法律意识，切实履行好对犯罪嫌疑人、被告人、证人的告知义务，严禁刑讯逼供，杜绝诱供现象，树立重证据、不轻信口供观念；与此同时，要加大对妨害司法犯罪的打击力度。如果司法机关从以上几个方面入手，则完全有可能从根本上解决庭审中出现的被告人翻供和证人推翻原证言的现象，而不需要在立法上做蛇足之笔。

（五）其他相关问题研究

这里，主要就司法实践中存在较普遍的伪证问题和当事人认为侦查机关怠于取证或取证存在问题的救济问题进行说明，并就实践中出现的诉辩交易谈一下看法。

1．伪证、毁灭证据问题

伪证是一个长期困扰我国司法实践的问题。伪证，是指证人对与案件有重要关系的情节，故意提供虚假证明，意图陷害他人或包庇犯罪人的行为。伪证形成原因也是各种各样的，一般来说，主要有以下方面：（1）伪证人法制观念淡薄，甚至蔑视法律，认识不到故意作虚假证明应负的法律责任。从另一个方面讲，也是由于我国的伪证处罚制度的缺位，造成司法权威不够。（2）证人受到威胁、利诱等，出于对自身安全和利益的考虑，提供虚假的证明。（3）碍于友情、亲情或基于共同利益，而积极提供伪证。这种情况多见于共犯或者亲属、利害关系人作伪证的案件。部分还出于单位领导的授意。在一些刑讯逼供引发的案件中，参与人和单位领导就经常为了本单位利益或出于使个人免受追究的原因制造伪证。而且这种伪证由于涉及公权力的行使，以及我国司法体制上部门间制衡不足等原因，往往难以被识破和纠正。在著名的“大学生嫖娼案”中，警方甚至说：你能找到一个证人证明你没有嫖娼，我就能找到十个证人证明你做了。

先看下面的案例：上海市天华律师事务所朱某平律师在互联网上发表文章，谈了“汪某才冤案”的情况和他的一些看法。在本案中身为某县糖业烟酒公司供销经理部主任的汪某才来到下属的东风商店，要求参加承包盘点，与该店主任王某萍发生争执，谁知第二天王某萍声称被汪某才踢中腹部受伤。××县人民检察院以汪某才故意伤害罪向法院提起公诉。公诉方的证据主要有：县人民医院的病历；王某萍脾脏破裂的病情诊断书；××市公安局的刑事科学技术鉴定书对受害人王某萍作的伤情鉴定意见；公安、检察机关收集的案发现场9名目击证人的证言。这一切材料都显示，汪某才是有罪的。但朱律师在仔细研究了检察院的起诉书后发现，起诉书指控的事实和公安、检察机关移送的卷宗材料互相矛盾，无法自圆其说，而几名证人的证言也有互相矛盾之处。作为指证汪某才犯罪的主要证据的王某萍的伤情B超诊断报告和公安机关的伤情鉴定书，居然只有文字报告，而无相应的B超图片来佐证。除此以外没有任何证据来证实王某萍的伤情存在。更为令人不解的是，在王某萍的治疗中，门诊医生和住院医生竟然是同一个人。律师调查取证发现，该医生竟然是王某萍的表哥，县人民医院居然没有对王某萍进行B超摄片，9名证人全部都是王某萍的下属和亲朋好友。许多现场目击证人纷纷向律师作证，证明汪某才是无辜的，是被陷害的，并愿意到法庭当庭作证。律师决定为汪某才作无罪辩护。一审开庭后，因王某萍拒绝对其伤情进行重新鉴定，最终县人民法院一审以控方指控的证据不足认定罪名不能成立，判决被告人汪某才无罪。与此同时，××县人民检察院也正进行紧急磋商，磋商的结果是，汪某才只要同意放弃追索检察院及王某萍的法律责任，那么它们就准备接受一审判决；同时威胁说，如果不接受这样的安排，那么它们就向法院提起抗诉，将案子翻过来，对汪某才进行重判。县检察院要求汪某才当场写下保证书，遭到了汪某才拒绝。县人民检察院向××市中级人民法院提起抗诉，同时王某萍提起附带民事诉讼上诉。不久，××市中级人民法院作出裁定：以原判决事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回××县人民法院重新审理。县人民法院对本案进行了重审，在没有任何新的证据的情况下，由同一个审判委员会，作出了与之前判决截然相反的判决。再审判决汪某才犯故意伤害罪，判处拘留6个月，缓刑1年。而县检察院以判罚过轻为由又一次提出了抗诉。汪某才不服重审判决，依法上诉，期间历经2级法院6次开庭，检察机关3次抗诉，市中院2次发回重审，最终市中级人民法院对王某萍实施了强制重新鉴定，鉴定结果从根本上否定了王某萍的伤情发生。市中级人民法院最终宣告汪某才无罪，彻底还了他一个清白。此后，汪某才向××县公安局递交了要求追究王某萍、医生钱某栋诽谤和作伪证，妨碍司法公正刑事责任的申请书。遗憾的是公安机关却以证据不足为由，拒不对王某萍及钱某栋采取任何法律强制措施。

汪某才一案中暴露出来的许多问题值得人们深思。人民检察院本是国家专政机器，肩负着行使国家检察权，惩恶扬善，监督、保障法律正确实施的重任，而××县人民检察院在办案过程中存在明显的倾向性，违反了司法公正的起码准则，对于明显存在虚伪性的证据予以采信并在诉讼过程中加以袒护，甚至达到滥用检察权、抗诉权，无视事实和藐视法律的地步，这充分反映了我国司法腐败的严重程度。同时，本案中的伪证行为是显然的，却难以受到应有的追究，当事人当然不服，同时也使群众对当地的司法公正产生怀疑。

笔者以为，要遏制伪证，关键是要建立和完善违法惩戒制度。对于伪造、变造证据材料的违法行为应当建立惩戒制度，从而维护法律的严肃性，保证法律的正常实施。我国刑法对某些伪证、毁灭证据等行为规定了相应的刑事处罚。但只有构成犯罪才给予处罚显然门槛过高，会导致实践中的大量违法甚至严重违法等尚不构成犯罪的非法行为得不到相应的处罚，从而在一定程度上助长此类现象的发生。笔者建议应对实施这些行为的司法工作人员规定相应的惩戒制度，要求其承担相应的行政责任、经济责任等，其中的经济责任以民事责任或国家赔偿中的追偿责任的形式加以体现。在当事人方面，鉴于我国伪证情况的增多，影响了司法裁判的公信力，耗费大量的司法资源，有必要进行相应的立法加以规范约束。笔者建议，对于查明的伪证责任者，应给予相应的人身强制处罚，并责令具结悔过。情节轻重体现在拘留的期限和是否并用罚款的措施上。必要时以司法建议的形式建议其主管部门予以行政处分，严重的，追究其刑事责任。

2．当事人认为侦查机关怠于取证或取证存在问题的救济问题

在司法实践中，常常出现这样的情况：被害人、犯罪嫌疑人或利害关系人一方认为应当收集或采信的证据，侦查机关不予收集、采信；或认为现有证据已达到立案标准但侦查机关不予立案。由于法律规定的救济途径不足，导致比较尖锐的警民对立，一定程度上影响了我国的司法形象甚至社会安定。如广受媒体关注的仇某红命案。2002年5月北京市海淀区人民法院就仇某红之死的民事赔偿案作出了一审判决。法院查明，仇某红与苏××相识后同居。1996年9月8日晚11时许，仇在住处喝敌敌畏后被苏送到空军总医院抢救。抢救过程中苏又找来急救中心救护车，将仇送入皇苑医院治疗。9月9日上午7时许，仇某红因抢救无效死亡。法院的判决书中说：仇某红父母认为苏××应对仇某红之死负责，向法院提起民事诉讼，要求赔偿。理由之一是，仇某红在空军总医院抢救期间病情已好转，血压、脉搏已正常。苏却突然于深夜2点左右叫来急救中心救护车，强行将仇转院。空军总医院医生两次阻拦，苏以病人家属名义签字表示“转院后发生后果自负”。仇父母认为仇是转院致死。苏在就此向法院作出的答辩中称，其对仇已尽到了积极抢救之责。仇在空军总医院抢救两小时没醒过来，是急救中心建议送到皇苑医院做血液透析的。法院认为，仇某红父母的证据无法证明苏的行为与仇的死亡有因果关系。法院驳回了仇父母就仇之死要求苏赔偿的诉讼请求。此外，关于仇父母坚持认为仇某红是被苏故意杀害这一问题，法院认为警方已定性仇之死系自杀，仇父母的主张不属民法调整范围，应由警方依法处理。仇父母不服一审判决，向法院提起上诉。本案中警方曾多次答复说谋杀无证据。关于仇某红是否被人谋杀，说得更明确一点，是否被苏××谋杀的问题，警方已有结论。警方的结论主要有两条：其一是“认为仇某红被苏××谋杀没有证据”，其二是“认定仇某红系在无暴力胁迫的情况下口服敌敌畏农药，因抢救无效死亡”。仇的父母一直不服警方结论，向上级有关部门反映，并求助于各级人大代表。警方从1998年至2002年3月，曾多次答复仇父母、上级部门和有关人士的质询。警方始终坚持自己的结论。不同的是，警方在后来的一些答复中只提到结论中的后一条，没再提及结论中的第一条。警方在答复中说，对于仇父母不服警方结论提出的许多疑点，警方非常重视，进行了反复、认真的调查。关于仇某红中毒入院抢救死亡这一有争议的过程，警方在答复中是这样说的：经查，空军总医院接到敌敌畏中毒的仇某红，立即抢救，但仇的病情没有明显好转。因该院夜间无法进行透析治疗，经与急救中心联系，将仇转到皇苑医院治疗，后抢救无效死亡。遗憾的是，尽管警方对仇某红父母的质疑多次给予答复，并善意地表示说此事件令人痛心，劝解他们节哀，但始终未能让仇父母释疑。支持仇某红父母对警方结论持怀疑态度的一个关键点是，他们手中有一纸空军总医院的证明。在要求苏××对仇某红之死负赔偿责任的诉讼中，仇父母将此证明提交给了法庭，作为苏应对仇之死负责的一项主要证据。证明中说，该院在抢救仇某红时，苏××再三提出转院并自己叫来了急救中心的救护车和医生。该院医生两次阻止转院。苏表示转院发生后果自负，同时在急诊病历上签字，拿取了医师开具的写有“病人亲属要求转院”字样的诊断书。该院的一位抢救大夫在一份给仇父母的说明材料中写道：仇在抢救中一度病情稳定，呼吸平稳。这时一名陪同人问这位大夫：仇还有没有生命危险？大夫回答说还不一定，这位陪同人就提出了转院。这位大夫当时说明，仇的病情还不稳定，转院可能有危险。如家属坚持转院必须在病历上签字，以承担转院可能带来的危险。陪同人签字后就用急救中心的车把仇某红接走了。这位大夫在说明中还写道：仇某红死后他接受过警方的调查，这些情况都向警方说明过。仇某红父母坚持认为，医院的证明与苏××的辩解不一致，且与警方所述的抢救过程也有出入，警方又没有对此进行说明。命案发生已5年有余，至今未能了结。

从法律上讲死亡原因无非三种：他杀、自杀和意外事件。就一起命案而言，警方只要查清死者是否被人谋杀、有无刑事犯罪就行了，至于死者是否自杀或系意外事件所致，不是警方要查的事情。就本案而言，既然法院已采信警方的自杀一说，却又认为命案应由警方处理，显得有点矛盾。当事人手中的一纸医院证明，是一项很重要的证据。警方在作出“没有谋杀证据”这一结论前，应排除这一证据，并在结论中附上警方所依据的调查材料。警方回避对该证据作出解释或排除的做法显然不妥。按照我国刑事诉讼法的有关规定，当事人凭医院这一纸证明，可向法院提起刑事自诉。仇父母聘请的律师认为，实际上恐怕立案就很不容易。原因之一就是，一旦立案开庭，一些在民事上可以回避的东西，在刑事上就无法回避了。一位审理刑事案件的法官也说，要想通过刑事自诉来搞清其中的问题，很难。他说，法院受理后并不会直接开庭审案。依据有关规定，法院认为可能要追究刑事责任，但事实不清、证据不足、需要进行侦查的案件，还要移送有关机关侦查。也就是说还得移交警方，如果警方还是这个结论，就没办法了。仇某红的父亲仇某润也说很难，很久以前他就向法院提起过刑事自诉。他说，自诉案件法律有三条标准，他的案子条条都够，但还是没能立案，后来不得不打民事官司。

从本案中可以看出，在我国受害人的权利保障或救济途径或者是法律规定不完备，或者是缺乏实践中的可操作性。这一问题还有另外一面，就是侦查机关片面收集证据，对无罪证据拒不收集，甚至故意毁灭无罪证据。这种现象是很普遍的，直接侵犯了犯罪嫌疑人的辩护权利，导致司法不公。公权力是一种权力，更是一种责任。在司法过程中，我们应当相信司法机关，但在权力设置上，却恰恰应当持公权力的行使者可能滥用权力的怀疑态度，要通过一种制约来保障权力的正当、充分行使，预置权力时应当遵守制衡原则。这一点在现行法律中并没有充分体现出来，亟须在立法中予以解决。

3．诉辩交易问题

如果被告方满足控诉方的要求，则控诉方或者撤销指控，或者降格控诉，或者要求法院将来从轻判处，在美国被称为“诉辩交易”。2002年4月，牡丹江市铁路运输法院以诉辩交易方式审结了一起刑事案件，此举引起了社会各界极大关注。此案审理中牡丹江市铁路运输检察院以被告人孟某虎犯故意伤害罪向牡丹江市铁路运输法院提起公诉。在开庭前，被告人孟某虎的辩护人提出：尽管是被告人孟某虎找人对被害人王某杰进行殴打并造成了重伤的后果，但由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人王某杰的重伤具体是何人所为。辩护人认为认定被告人孟某虎承担具体的重伤责任事实不清、证据不足。牡丹江市铁路运输检察院则认为：本案因其他犯罪嫌疑人在逃而无法判定被害人重伤后果具体是何人所为，如继续追逃则需要大量时间及人力和物力，而且由于本案多人混战的特殊背景，证据收集也将困难重重，但此案系一起共同犯罪案件，被告人孟某虎找人行凶造成被害人王某杰重伤后果，理应承担全部责任。故双方意见发生严重分歧。当时，黑龙江省法院系统正在进行审判方式改革的探索，诉辩交易也被列为重点研究课题。牡丹江市铁路运输检察院得知这一消息后，便与辩护人协商此案是否进行诉辩交易。辩护人在征得被告人孟某虎的同意后，向牡丹江市铁路运输检察院提出了诉辩交易申请。而后控辩双方进行了协商，达成合意。诉辩交易协议内容如下：被告人孟某虎承认自己的行为构成故意伤害罪，表示愿意接受法庭的审判，自愿赔偿被害人王某杰因重伤而遭受的经济损失，要求法院对其从轻处罚。辩护人放弃本案具体罪责事实不清、证据不足的辩护观点，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人孟某虎从轻处罚并适用缓刑。公诉机关同意被告人及其辩护人的请求，建议法院对被告人孟某虎从轻处罚并可适用缓刑。控辩双方达成协议后，牡丹江市铁路运输检察院在开庭前向牡丹江市铁路运输法院提交了诉辩交易申请，请求法院对双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江市铁路运输法院受理该申请后，由合议庭对双方达成的诉辩交易进行了程序性审查，认为该诉辩交易协议及申请文本内容齐全，签字、印鉴清晰，格式规范，决定予以受理。为此，法院又组织被告方和被害方就附带民事赔偿进行庭前调解，经调解双方达成协议，由被告人孟某虎赔偿被害人王某杰经济损失人民币4万元。2002年4月11日，牡丹江市铁路运输法院开庭审理本案，合议庭对于双方达成的诉辩交易实体内容进行了认真的审查。此后，合议庭宣布休庭，就此诉辩交易程序是否合法、内容是否有悖法律规定、诉辩交易结果是否在法律规定幅度之内等进行评议。经评议合议庭一致认为，尽管此诉辩交易在全国尚属首例，没有前例可供借鉴，但该诉辩交易的内容与法律规定并不相悖，且在被告人孟某虎认罪服法、接受法院判决的基础上，极大地提高了诉讼效率，减少了诉讼成本，应当予以认可。故合议庭形成一致意见，继续开庭当庭宣判，对控辩双方达成的诉辩交易予以确认，依照刑法的有关规定，以故意伤害罪判处被告人孟某虎有期徒刑3年缓刑3年。

很多学者和司法工作人员对诉辩交易提出了批评，他们认为：诉辩交易的存在，损害了司法公正和法律的尊严。在司法实践中，无论是重罪轻判还是无罪认罪，显然都违反了司法公正的原则，诉辩交易在一定程度上可以说是把“正义”和“自由”当作了交易的对象，对社会秩序的稳定明显不利。

笔者认为，公正从来就是一个抽象的概念，理想主义的公正观不能成为排斥诉辩交易制度的理由。现实中没有绝对的公正，只有相对的公正。如果诉辩交易的结果使公诉方、被害方、被告方三方都满意，就可以说它实现了现实的相对的公正。人是理性的，被追诉人总存在隐藏不利证据的动机。对于某些情节不是很严重的案件，一味地追求证据确实、充分既浪费了大量的司法资源，又未必能收到好的效果。对于犯罪嫌疑人、被告人而言，也希望能以自白换取较轻的处罚。在此情况下，诉辩交易能发挥其独特的作用。此外，经过诉辩交易的案件，降低了侦查机关的取证耗费，削弱其违法取证的内心驱动，同时当事人也能够接受对其的处罚，客观上也缓解了被告人和国家、社会之间的矛盾，有利于达到立法的综合目的。诉辩交易兼顾了司法公正与司法效率，使事实证据存有缺陷的案件以被告人作出有罪供述并接受审判结果的方式得以审结，从某种意义上讲，对国家、对社会、对民众乃至对犯罪人都是一种现实的公正。据了解，在美国，有85%～95%的刑事案件是通过诉辩交易结案的。其操作价值由此可以得到证明。

但不可否认，在我国当前实行诉辩交易是没有法律依据的。由于我国实行罪刑法定原则，控方的起诉裁量权要受到严格程序的限制，而起诉到法院后定罪量刑应该是法官的权力，检察官只有建议法院对被告人定什么罪、量什么刑的求刑权，因此，检察官没有权力和被告人做任何交易。目前，在法律没有明确规定的情况下，诉辩交易在国内难以广泛推广，它需要我国法律作出修改，并有赖于各项配套法规的制定、实施。同时，由于文化背景等因素不同，老百姓对这项制度的认识也有一个过程，所以在我国确立诉辩交易制度还有相当长的路要走。

因此，在试行诉辩交易的过程中，应首先得到立法授权，保证其合法性，两次刑事诉讼法修改对此都采取了极为审慎的态度。从这一点上讲，我国的立法应当更具突破陈规的勇气。其次，诉辩交易的实行应该局限在一些个别案件的范围内，不能普遍适用。以减轻罪犯的量刑来换取其认罪，对法律的威慑力还是有影响的。同时，如果没有建立完整的监督、审批制度以使诉辩交易程序化、合法化，那么这一制度可能变异为“金钱交易”而导致司法腐败，成为为被告人开脱的手段。最后，实行诉辩交易应该由公诉人、被害人、被告人三方参与并取得一致意见，如果仅在公诉人与被告人之间进行交易，对被害人是极不公平的。