四、证据采纳过程中存在的问题

证据采纳是指对证据资格的确认过程。证据采纳是对证据可采性而言的，主要体现为对证据在程序性方面的肯定；而证据采信是针对证据的实体意义而言，目的在于确认其真伪或证明力的强弱，证据采信的结果是确定定案证据并形成内心确信，是整个裁判过程的终点。法官的全部裁判活动都是建立在对诉讼证据的运用上的，裁判过程也就是证据运用的过程。这样，何种证据材料能够为事实裁判者所接触，并进一步成为其形成内心确信的依据，就直接影响到最终的裁判。因此，证据采纳规则应当是整个证据制度的核心问题。

一般地说，证据问题主要涉及两个方面——证据资格（法律属性）和证明力（自然属性），一切证据规则均应以此二者为中心展开。但事实上，在现代法制比较发达的国家，特别是英美法系国家，立法者认为裁判者有足够的理性和智力去判断证据的证明力，无须法律预先设置或比较证据价值的大小，因此，对证据的证明力几乎不作任何规定，完全委诸裁判者的自由裁量。对于证明力确有直观性和经验性瑕疵的证据，采取排除其证据资格的办法，禁止其进入审案法官的视野。由此引发的直接后果就是作为自由心证之资料的诉讼证据范围缩小，错误判断证明力的概率也随之降低；但控辩双方进行辩论的范围及方法受到限制，难免出现有益的证据材料也被排除的情形，因而可能会影响对客观真实的发现。对此消极后果立法者不可能没有预见，作此规定体现了一种立法上的权衡。反观我国的证据制度，会发现我们的做法与英美证据法大异其趣——尽管我国的庭审制度在很大程度上采用了英美法系的对抗方式。我国的刑事诉讼法除了规定以刑讯逼供等非法手段收集的言词证据无证据资格，以及不能辨别是非、不能正确表达意志的人无证人资格外，几乎没有其他的证据资格规则。证明力规则成为我国证据制度的重心，这种状况是值得我们反思的。笔者强烈支持设置庭前程序，将证据采纳与采信在程序上分开。我国以引入对抗式的庭审体制为目标，不将不具可采性的证据排除在庭审之外，这必将导致对法官心证产生误导，从而损害司法公正。唯有将证据采纳与采信分开，法官才可以不形成预断，避免不必要地主动讯问被告人、展示物证和询问证人，将主要精力集中到通过交叉询问所反映出的案件事实及双方的主张来了解双方提出的诉讼证据、判断证据的真伪和案情的证明程度上来，扮演好裁决者角色。

（一）证据开示与举证时效问题

1．证据开示问题

中国刑事庭审方式由审问制向对抗制转变已经得到2012年《刑事诉讼法》的确认，但相关的制度建设尚未跟上改革的进程，其中之一便是证据开示。所谓证据开示（discovery），在刑事诉讼中是指控辩双方在开庭审判前或者审判过程中按照一定的程序和方式相互披露各自掌握或控制的诉讼证据和有关资料的活动。作为一种诉讼制度，证据开示所要解决的主要问题包括：哪些证据必须向对方开示；控辩双方分别享有哪些开示权利、承担何种开示义务；何时开示何种证据；法院对于证据开示负有何种职责。目前，传统上采用当事人主义的英美法系国家如英国、美国、加拿大等，都以成文法、法院规则或判例法的形式规定了证据开示制度；原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼构造由职权主义转向当事人主义之后，也在立法上相应地设置了有关证据开示方面的规定，以便在强化程序公正的同时，维持程序的真实发现功能。我国在1996年修改《刑事诉讼法》之后，由于缺乏证据开示制度，司法实践中竟然出现了法官卖证据的荒唐事。湖北省××县法官王某清将庭审证据藏匿起来，由于这份证据对于定案判决起着关键性的作用，当事人早已提交给法庭，无奈之下只得又花6500元从王某清那里“赎”了回来，另外还给他打了一张8500元的借条。在所有证据都为双方当事人和审判者知悉之后，法官“藏匿”证据便显得不可能和无必要了。有学者提出，对抗式诉讼制度的正常运转，有赖于一系列程序和制度的配套与保障，完善、适当的证据开示制度就是这种配套和保障机制中不可或缺的一个环节。对于中国的刑事审判制度而言，不建立较为完备的证据开示制度，对抗式诉讼程序就永远只能存在于书本而不是司法实践之中。这一观点表明了证据开示制度对证据规则乃至诉讼体制改革的重要作用。当事人主义刑事诉讼则以“正当程序”为基本概念，法院并没有查明案件事实的责任。作为裁判基础的事实是通过当事人依特定程序进行的平等攻击、防御活动展现在法庭面前的，决定事实问题的陪审团或职业法官只能依据当事人当庭提供的、经过充分辩论的证据作出裁决。为此，要求控辩双方各尽所能收集和使用有利于自己的证据。由于控辩双方所掌握的诉讼资源严重失衡，辩方在收集证据的能力和条件上远远不能同控方相比；同时，当事人基于自身诉讼利益的考虑，往往会进行“证据偷袭”，从而妨碍事实的裁判者依法作出公正的裁决。设置证据开示制度，是为了保证最终裁判结果满足双方当事人特别是被告人的真实愿望，维护程序公正；也便于诉讼双方尽可能早地在审判前明确争议事项，使正式审判得以集中、连续地进行，增强审判的实效，并保障被告人接受迅速审判的权利；同时，还可促使相当一部分案件在审判外达成妥协，通过诉辩交易或者简易审判程序结案，提高整个刑事程序的案件处理效率。

中国刑事诉讼法没有规定专门的证据开示程序，但关于审查起诉阶段辩护人的权利以及提起公诉的程序的规定都有涉及辩方查阅控方案卷材料的内容，例如，2012年《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”此外，按照2012年《刑事诉讼法》第41条以及2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第8条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。从这些规定中可以看出，立法者要求公诉机关在审查起诉阶段及审判开始以前甚至于审理过程中分别向辩方公开一定的证据，并给予辩护律师一定的调查取证和申请调取证据的权利。就这一点而言，这些规定带有一定的证据开示性质。

司法实践中，一些地方早在1996年《刑事诉讼法》修改之后就尝试着建立证据开示规则。例如，北京市海淀区人民检察院在2002年7月与北京市25家律师事务所共同签署了证据开示协定，在全国开创了庭前证据交换的先例。此后，海淀区人民检察院与北方律师事务所就一起涉嫌故意伤害案件进行了证据开示。

笔者认为，我国的证据开示制度应当和预审制度相结合，在证据开示的同时由双方进行证据异议，再由预审法官确认证据资格。在开示范围上，应当坚持全面开示的原则，除涉及重大国家利益的证据外，双方均负有全面开示的义务，且这一程序是证据资格确认的前置必要程序，未经此程序的证据材料（因法律明确规定的特殊原因，并经预审法官确认的除外）不得确认其证据资格。当然，证据开示制度的建立还需要一系列的配套措施，如对于出庭证人的保护制度、强制证人到庭的制度（特别是被告人以国家强制力强制有利于自己的证人出庭作证的权利）。

2．举证时效问题

举证时效（亦称举证期限）制度是为明确规定不及时举证的法律后果而设立的。诉讼效益与诉讼公正是辩证统一的，没有公正的效益不是真正的诉讼效益，同样，没有效益的公正也不是真正的诉讼公正。“在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义虽然是需要优先考虑的价值目标，但过分强调这一目标而完全忽略诉讼节约的要求，则是违背诉讼自身规律的。诉讼制度的历史发展表明，自从理性的阳光驱散了笼罩着诉讼领域愚昧与专制的黑雾，诉讼程序的公平正义与简便迅速就始终成为各国法律工作者追求的目标。”

我国刑事诉讼法没有明确规定举证时效，笔者认为是一大缺憾。比如说在一个刑事案件中，如果一方在二审或再审中提交有关证据，势必要把结案周期拉长。有的律师从不把关键证据提交到一审法庭，即便一审中败诉也在所不惜。这样在一审中对方对他的证据摸不清，而他通过一审的审理已摸清了对方的底牌，这样他在二审中有针对性地提交证据，往往能在诉讼中击败对方。这种诉讼使一审程序变成了没有实际意义的“空审”。应该说，这实际是一种规避法律的行为，但这确实又是我们的法律没有注意到的地方，或者说是法律的漏洞。为什么说这是一种规避法律的行为呢？因为当一方当事人在二审中提交有关证据，二审法院在查明事实后直接改判时，就使二审终审制失去了意义。这种做法实质上是经过一次审理就得到了终审裁判结果，对方对此不服也没有权利上诉了。当然，二审法院可以发回重审，但这使有可能在短时间内完成的纠纷解决拖延。诉讼好比一场体育比赛，法官好比是裁判员，在特定的时间、特定的地点，必须拿出你的全部精力去赢得比赛，一旦这场比赛结束，不论你有多么强的实力、你是多么优秀的运动员，也不能改变这一结果。在这一制度下，所有的事实问题都应当在一审中解决，如果上诉，二审法院一般不应接受新的证据，即使接受也不会改变一审中认定的事实，而只是对适用法律问题进行审查，即进行法律审。如果我们采取这种做法，势必对于法院提高办案效率起到积极的推动作用，而且也可以使当事人尽快地服判、息诉，为减少“纠诉”、“缠诉”创造有利的条件。也许有人会说，这是一种不负责任的观念。其实，即使我们在一审、二审、再审中都允许当事人提交新的证据，也不能把所有的案件都办成铁案。换一个角度讲，如果我们有了举证时效，诉讼一方因举证不能而败诉，是其自身举证不能引起的合理结果，而不是国家对其正当权益保护不力。在生活节奏日益加快的今天，人们越来越注重效率和效益，制定一个有利于提高效率的制度，为举证规定一个明确期限势在必行。

笔者的建议是无特殊原因，证据的提出应当在证据开示阶段结束，法庭审理过程中一般不接受新的证据。如确有合理原因，庭审中提交证据应经法官同意，并经预审法官确认其资格；庭审法官原则上应该回避，避免无证据资格的新证据对其心证产生不当引导。

（二）证据的庭前审查制度

在2012年修正《刑事诉讼法》以前，我国没有专门的证据庭前审查制度，所有证据材料，包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响仍难从法官的头脑中消失，可能会对法官认定案情产生潜在的影响。对于那些如果排除非法证据会形成“疑案”的案件而言，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。2012年《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”但是，由于该项庭前会议制度在程序设计和司法实践操作中仍然存在一定问题。笔者认为，进一步设立证据庭前审查制度是十分必要的。由预审法官对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免对庭审法官产生不良影响，而负责证据资格审查的预审法官应回避法庭审理。当然，证据材料是否具有证明力，应在庭审中予以认定，而不是证据庭前审查的任务。有的学者认为质证的重点是对证据资格的审查，或认为证据资格的审查是质证制度的重要作用之一。对此笔者有不同看法。如前所述，在庭审中的质证侧重于对证据证明力进行审查，即对于证据是否与争议点有逻辑上的关联和因果关系的质疑和审查。即便对证据的真伪进行辨别和质疑，也是从事实的角度出发，这和证据资格的确认过程更多是从法律的、形式的角度去审视证据有很大区别。质证的结果是对事实裁判者的心证产生影响，最终形成裁判。换一个角度讲，质证的过程是通过对证据的质疑和支持，形成对己方主张的证明，从而影响裁判者心证的过程；也是裁判者通过对控辩双方证明的听取，从证据中选取定案证据完成自己逻辑上的心证的过程。原则上讲，对证据资格的审查应在庭前程序中完成，即控辩双方应在证据开示的过程中及时对证据材料的资格提出异议，否则，该证据材料可以作为证据在庭审中出示。如果由于特殊原因未能及时提出质疑，应在庭审中证据出示前及时向法官提出，由该案的预审法官进行处理。证据资格的审查应当采取当事人主义的“异议引发”的方法，对于控辩双方没有提起异议的证据材料，法官对其形式是否合法给予确认即可，一般不主动对证据资格的实质问题进行核查。同时应规定，对于未在庭前进行证据交换的证据，应原则上确认证据失权，排除其证据资格。至于在证据开示过程中未被提出异议的证据，除对方能够证明在审前具有合理的原因不能提出异议的情况之外，在庭审中不得提出对该证据资格的异议。

证据资格裁判直接决定着庭审中诉讼证据的范围，对证据资格问题的不当裁判必然直接影响最终的实体裁判，故就证据资格的裁判也必须给予对裁判有异议的一方以救济的机会。有的学者指出应将这种救济置于法院审级制度的约束之下。笔者对此有异议：证据资格认定的结果直接依附于实体裁判的结果，而且证据资格的认定尚未给当事人造成实质上的损失，这种损失必须通过最后的实体裁判显现出来，因此，对预审阶段的裁判向上级法院提起上诉显然在法理上有欠缺，同时在实践中也难以操作。因此，对证据资格裁判的异议还是应当以向原审法院提出为宜。这种救济应当是复议性质的，可以比照行政复议的规定办理，并在复议过程中注意作出原裁判的预审官应当回避。

（三）证据规则

证据采纳必须依照一定的规则进行。证据的相关性规则被学界普遍认为是“黄金规则”，意味着为了完成诉讼证明，应尽可能地将具有相关性的证据纳入到诉讼中来。所以，证据规则的重点不在于确认，而在于排除，即法不禁止的证据均可以进入诉讼程序。现代法治国家往往具有相当繁杂的证据规则（主要是排除规则）。我国2012年《刑事诉讼法》第50条以及第54～58条明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。2012年《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95～103条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第379条也明确规定通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据。一般认为上述规定确立了非法证据排除规则（非法言词证据排除及部分非法实物证据的排除），但尚未确立完整的证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”第189条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”这些规定，确立了我国刑事诉讼证据运用的相关性规则。2012年《刑事诉讼法》第53条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定要求被告人的有罪供述还必须有其他证据作补强证明，从而原则性地确立了对口供的补强规则。可见，2012年《刑事诉讼法》的颁布使得我国证据规则的立法向前迈进了一大步。然而，上述关于证据规则的规定既失之粗疏，又过于抽象，缺乏具体操作规程；同时，由于受传统职权主义的影响，司法工作人员调查证据的权力范围和随意性很大，使得本来就不完善的证据规则在实践中并没有很好地得到适用。有鉴于此，在理论界加强证据规则研究的同时，司法实务部门要求尽快建立和健全我国证据规则的呼声也越来越高。

笔者认为证据规则实际上是确立证据资格的标准问题。与证据的三个属性相适应，繁杂的证据排除规则也均为这三个属性所统率，并从消极的角度来相应地具体化这三层标准，从而在逻辑上形成一个比较完备的体系。下面分述之：

1．确认证据相关性的证据规则

诉讼证据必须具有相关性，相关性是采纳证据时必须加以考察的内容之一。所谓相关性，我国证据理论界的通说认为，是指作为证据的事实材料必须与待证事实有着内在的联系，能够证明案件真实情况的一部分或全部。但对于待证事实的概念，却缺乏准确的说明。英美法系对相关性规则的研究是比较发达的，它们认为，“相关性”侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，而基本上不涉及证据的真假和证明价值，对证据真假及其证明力大小的判断是在证据被采纳之后，由事实审理者进行判断的问题；在决定证据材料是否具有相关性时，法庭一般采用“中立、常识判断法”（a fair-minded, common sense approach）。美国的《联邦证据规则》中对其界定更为精确：“相关性是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。”（《联邦证据规则》第401条）。也就是说，证据必须对于澄清某项在诉讼中的争议有直接的或间接的作用。

判断证据材料是否具有相关性的标准可以转化为对以下三个问题的考察：提出的证据材料是用来证明什么的（问题是什么）？这是本案中的实质性问题么（在刑事案件中，实质问题的范围取决于刑事实体法的规定；在民事案件中，则取决于原告的具体主张内容）？所提出的证据材料对该问题有证明性么（它能帮助确认该实质性问题么）？如果答案全部是肯定的，则该证据材料就具有相关性。换句话说，判断相关性的标准取决于两个方面，即证据针对的待证事实是否具有实质性，以及证据对于待证事实是否具有证明性。在英美法系基于当事人主义的理念，在诉讼实务中，排除没有相关性的证据材料并非法官的职责，法官没有主动排除的义务。只有在一方律师对可采性提出异议时，法官才会就该证据材料是否具有可采性作出裁判。对于一项没有相关性的证据，如果对方律师没有提出异议，或者虽然提出了异议，但是所依据的排除理由有误，那么，该项没有相关性的证据也将获得可采性。同时，法官对于具有相关性的证据是否被采纳享有一定的裁量权，即便该证据具有相关性，也可能因导致偏见、混淆或浪费时间等原因而被法庭排除。

与证据的相关性相适应，需要对一些从经验上、逻辑上看证明力不足的证据材料，或者虽具有一定的证明力但存在影响公正司法的危险的证据材料作出排除。此类排除规则主要包括：

（1）品格证据。该规则认为，一个人的品格或者品格特征在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上不具有相关性。但该规则也有例外，即如果被告人首先提出了关于其品格或被害人品格的证据材料，那么，控诉方提出的反驳被告人的品格证据，具有可采性。例如，在刑事案件中，如果被告人提出其品格端正来说明其不可能实施指控的罪行，那么起诉方亦可以提出有关被告人品行不良的事实，作为证据反驳被告人。

（2）类似行为。关于相似犯罪、错误或行为的证据材料不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性，即“一次为盗，终生为贼”的逻辑是不成立的。例如，某人曾多次实施强奸犯罪行为，对目前的强奸指控来说就不具有相关性。但上述证据材料可以用来证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。

（3）特定的诉讼行为。下列诉讼行为在诉讼中一般不得作为不利于被告人的证据而被采纳：第一，曾作有罪答辩，后来又撤回；第二，作不愿辩解又不承认有罪的答辩；第三，在答辩过程中辩护方未作有罪答辩或作有罪答辩后又撤回的控诉方指控。但作为例外，上述行为用于证明被告人作伪证时，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。

（4）特定的事实行为。关于事件发生后某人采取补救措施的事实，支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实，某人曾经或者没有进行责任保险的事实，和解或要求和解而实施的特定行为，一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用，但符合法定例外情形的除外。

我国缺乏证据相关性规则中的排除规定，相反，在诉讼中，公诉书中经常有以下类似的语言：“被告人平素游手好闲，品行不端”，“被告人以前有过类似的行为”，等等。这些与犯罪指控没有明显相关性但具有相当心证误导的证据或言论出现在庭审中，显然对被告人十分不利。

2．确认证据客观性的证据规则

所谓客观性，是指证据材料必须是客观存在的（能够以某种形式提交），而且其内容没有被不适当的主观色彩污染。这种污染，既包括人们的主观臆想和捏造，也包括证据材料在内容和形式上存在难以排除的主观倾向，具有司法误导的可能。这种理解可能和我国学界通说的客观性概念有所区别。同时笔者认为，证据的客观性不宜用“真实性”来代替，因为被采纳的证据未必是客观真实的。证据采纳只是解决了证据能否进入庭审的“入门”问题，并不牵涉实体判断。对于客观性规则，西方的法律中很少从正面确定其内容，而是通过对受到不适当的主观色彩污染的证据的排除来确保证据资格的客观性。相应的排除规则主要包括意见证据规则和传闻证据规则。意见证据和传闻证据的排除都是由于其缺乏客观性，但二者被不适当的主观倾向污染的方式有所不同。传闻证据的污染来源于其形式上的缺陷，而意见证据的污染来自于其内容上的缺陷。详述如下：

（1）意见证据规则。

意见证据规则是指如果证人作证时并非对其亲身感知作客观陈述，而是加入了具有主观倾向（有时尽管这种倾向十分隐蔽）的判断或推论，则应将该证据材料予以排除。笔者认为意见证据不可采主要是基于以下两方面的原因：第一，证人的意见已经受到其主观色彩的污染，缺乏客观性，使得事实裁判者的逻辑判断有受到错误引导的危险，从而可能导致裁判结果的不公正。第二，证人意见有侵越事实裁判者的权力的嫌疑。证人职能与裁判职能的区别是形成意见证据规则的理论基础：英美证据法理论将证人视为一种证据方法，其作用在于将其亲身体验的事实如实地向法庭提出；依据一定的证据材料作出推断或结论，属于裁判职能，应当由陪审团（或法官）负责。在诉讼发展过程中也形成了意见证据规则的一些例外。依据证人身份的不同，意见证据规则的例外可以分为两类：第一，有关专家证人的例外，即一个具有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意见。第二，有关普通证人的例外，即作为表述曾亲身感知的事实的方式，一个非专家证人可以就那些不需要任何特殊的专业知识的事实陈述其意见。

在我国诉讼实践中，证人作证时，往往会加入自己的判断甚至推测，这并未为立法与实践所明确禁止。证人可否发表意见，以及能否作为证据使用，法律应予以明确规定。而“专家证人”作为诉讼参与人的合法性应尽快确立，立法应予以明确规定。在我国，以专门知识提供意见的鉴定人所作的鉴定意见与以感官感受案情的证人所提供的证言是被严格区分的。随着控辩式庭审方式的进一步推进，法庭调查结果越来越多地依靠控辩双方攻防活动的展开程度。赋予双方充分的诉讼手段，是提高控辩双方的诉讼能力、充分发挥双方作用的重要条件。双方就证人以及鉴定人这些证据方法的充分利用应是发展所需。为此，双方聘请“专家”发表意见为自己提供帮助，也是十分必要的。因此，2012年《刑事诉讼法》第192条将“具有专门知识的人”引入刑事诉讼法程序之中。此举无疑有利于庭审中的实质性质证，并且可以提高对鉴定意见等科学证据的质量要求。

（2）传闻证据规则。

传闻证据规则是英美证据法上的传统概念之一，是指非当事人直接当庭陈述及无法质证的证言不得作为证据使用。英国学者J.D．海登根据表现形式将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美法系司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据在法治发达的国家较为少见（但在我国，这却是普遍的现象，已经引起学界和司法实务界的广泛关注与重视）。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。在大陆法系国家，并不存在英美法系国家意义上的传闻证据规则，但是，随着书面审理制度被废止，大陆法系各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则，根据该原则，包括证人证言在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则，不得作为裁判的依据。这样，也就在实质上确立了传闻证据规则。值得注意的是，在普通法传统上，传闻证据规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式向法庭提出，传闻证据规则同样影响着实物证据的证据资格。但是，在大陆法系国家，传闻证据规则只适用于亲身感知案件事实的证人的证言，至于实物证据，应当庭出示或由法官亲临“勘验”。在范围上，我国的学界认可的传闻证据规则基本上等同于大陆法系的传闻证据规则。

传闻证据被排除的理由是：首先，证据材料受到了不适当的主观倾向的污染，存在着复述不准确或伪造的可能。其次，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。但是，应当指出的是，排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到认可，通俗地讲，即“不关注其是否真实，而是关注其是否能体现真实”。最后，传闻证据并非在裁判官前之陈述，这违背了直接言词原则，同时也侵犯了对方的对质权。

我国应建立传闻证据规则，以配合庭审制度改革后的交叉询问机制。当然，传闻证据规则也应该有例外。事实上，一个好的规则就是好在有适当的例外情况。传闻证据规则应确立哪些例外才最适合中国的国情，也是今后学理研究的内容。

3．确认证据合法性的证据规则

合法性，是指证据必须是适格的主体按照法律要求和法定程序加以提供、收集和审核的具有特定形式的材料。在合法性的问题上，笔者认为应当侧重于主体上、程序上和形式上的合法，因为：无论是大陆法系还是普通法系，对于证据内容的法律规定都是笼统而且含糊的，一般不作规定或者以例外的形式出现，总体是靠法官的自由裁量。同时，证据材料内容上的不合法也往往可以归结为证据的相关性不足。此类问题已在前文“证据的相关性”部分进行了讨论，此不赘述。

先看取证主体非法的情况。刑事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法及一些司法解释对有些证据材料的取证主体有着严格限制，不允许变通，否则即构成违法，如男性司法机关工作人员搜查、检查女犯罪嫌疑人、被告人身体，超越管辖范围违法办案取证，书记员、聘用的合同制工人办案取证，当事人及非律师辩护人调查证人等。司法实践中此类证据应当予以排除。

再看取证程序非法的情况。具体表现有：第一，超越诉讼程序获取证据材料。侦查、审查起诉、庭审判决是公诉案件的三个阶段，本着分工负责的原则，司法机关应当严格遵守其权属，不得越权。在我国司法实践中常出现公、检、法联合办案和检察机关对重特大案件提前介入等情况。笔者认为，二者都不是规范的刑事诉讼活动，从程序的合法性上分析都是不可取的，和分工负责、互相配合的诉讼原则有抵触之嫌。所以联合办案中共同获取的和检察机关提前介入获取的证据材料，并不具备程序合法性。再如，在立案前扣押、搜查、查封的证据材料，在超期羁押期间内获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，超过办案期限获取的证据材料，律师在案件移送审查起诉前的调查取证等均属超越了诉讼程序。第二，违反法定程序取证。这主要是指取证主体取证时在依法应为而不为或不应为而为的情况下取得证据材料。类别不同的证据材料，其调取、制作程序也有所不同。例如，询问证人时，询问人员应先出示工作证和告知证人作伪证要负的法律责任；扣押、勘查、检查、搜查时应首先出示相应的法律文书；作出鉴定意见应有委托机关的委托书，鉴定后应及时告知当事人；使用技术侦查手段监听监视应有有关机关的审批手续，等等。第三，依非诉讼程序获取证据材料。依照刑事诉讼理论，证据材料只能在诉讼阶段由合法的取证主体获得，通过非诉讼程序获得的材料原则上不能作为证据使用。由于法律传统和规定的不同，在西方法治国家此类情况并不多见，但在我国还是比较普遍的，如纪委、非公安性质的保卫科、行政机关、单位纪检部门、个人调查取证等而获取的证据材料。获取此类证据材料非经必要的法律程序，不得认定其程序合法。第四，在证据材料采集过程中采取了非法手段。这主要包括非法搜查和扣押等侵犯公民人身权利和其他宪法权利而取得物证和书证，以及非法逮捕、违反法律正当程序取得认罪供述等。这是传统意义上讲的程序违法的内容。西方证据理论中的“非法证据排除规则”重点指对第四类证据材料的排除。

最后看证据材料是否符合法定形式。各国对证据存在形式的规定各异，对法定形式要求的严格程度也不尽相同。我国刑事诉讼法将证据的表现形式加以概括、归纳并法定为8种，只有符合这8种表现形式，才具备证据形式的合法性。形式违法的证据材料主要有两类：第一，自创证据形式。一是法定证据形式的混合，即将两种以上法定证据形式混合，制作成一种证据材料，以致难以界定其名称，如在勘验笔录、书证、提取笔录上加注证人证言内容等。二是新创设的证据形式，如测谎结论、催眠术等。三是擅自改变证据材料的原始状态，使之丧失原始证明力。第二，证据构成要素不全。每一类证据都有其固定的组成部分，笔者称之为构成要素。法定8种刑事证据之间既有相同的构成要素，如取得证据的时间、地点与取证人及被取证人签名或盖章等，也有各自不同的构成要素，如言词证据与实物证据形式不同，勘查笔录需要有2名与案件无关人员的签名，鉴定意见要求所有鉴定人均签名或盖章并注明不同意见等。缺乏法定的构成要素，应认定其形式上不符合法律规定。

另外，在采证完成后，没有按照法定的诉讼程序和法定期限提交或开示证据材料，也可能导致证据材料被排除在诉讼程序之外，一般称之为证据失权。

与之相适应，各国对于不符合证据资格合法性要求的证据材料制定了一系列排除规则：

（1）最佳证据规则。

该规则适用于书证，认为原始文字材料（包括录音、录像、摄影材料等）作为证据其效力优于它的复制品，因而是最佳的，因此，有的人将其称为“原始文书规则”。这一规则是由规定原始文字材料作为证据有优先权的原则发展演变来的，目前这一规则的现代运用已经产生了一些变化。例如，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》对这一原则的规定大致可以概括为：A．为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本规则或国会立法另有规定。原件包括该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。任何从电脑中打印或输出的能准确翻印有关数据的可读物，均为原件。B．复制品可与原件在同等程度上采纳，但对于复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替代原件采纳将导致不公正的除外。复制品应当是可以准确复制原件的副本。C．在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，关于该文书、录音或照相内容的其他证据可以采纳。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第70、71条规定：“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品、不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核发对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可能作为定案的根据。”“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。本证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他确认为真实的，可以作为定案的根据。”从而在司法解释中初步确立了最佳证据规则。

值得注意的是，上述司法解释虽规定了书证必须是原件，但未排除非原件的法律效力，只是规定：“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”“对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名……”但有时非原件的真实性难以认定，所以立法应明确规定采纳非原件的例外。

（2）非法证据排除规则。

这里的非法证据排除规则主要是指对于办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据材料（包括物证和口供）的排除，是针对狭义上的非法证据。

当前，对于非法获得的言词证据，除法定特例外，各国均采取严格排除态度。关于非法搜查、扣押获取的物证材料是否可以采用为证据，各国的法律规定差异较大。1）在英国，对此问题的解释是，应排除的是通过诱导取得的证据材料，而不是非法搜查、扣押取得的证据材料，因为：法官的作用仅仅是为被告人提供公正的审判。据此，非法搜查、扣押取得的物证材料只要与待证事实相关，原则上不予排除，而交由法官自由裁量。至于违法的警察官员，由受害人另行提出控告。2）在美国，实行排除规则，即执法人员违反联邦宪法的有关规定进行搜查、没收取得的证据材料，在审判时必须予以排除。但联邦最高法院于1984年对排除规则作了限制，增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”，从而大大限制了排除规则的适用范围。

在我国，非法证据的排除状况令人忧虑。2012年《刑事诉讼法》第50条虽也明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但同法第48条把犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解即通常所谓“口供”作为法定证据种类，第118条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，所以，刑讯逼供等非法取证现象仍然大量存在。有鉴于此，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第379条规定，“人民检察院公诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的，应当依法排除非法证据并提出纠正意见，同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证”。2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第80条也规定，“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容……（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形……”这样的司法解释，对于确立非法证据排除规则是具有重要意义的。但这两条在司法实践中并未得到很好的贯彻。由上述条文来看，非法证据的效力实际上是以证据分类来确定的：2012年《刑事诉讼法》第50条严禁非法取证，应理解为包含一切证据；而按照最高人民法院、最高人民检察院的司法解释只排除非法取得的言词证据，即“证人证言、被害人陈述、被告人供述”。这样规定就意味着非法取得的实物证据并不完全予以排除，这是不正确的。此外，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释仅仅是从取证的程序或方法方面来确立非法证据排除规则的，这并不足以制止非法取证行为。采用非法言词证据引出的实物证据，将会导致司法机关去“非法外壳”取“合法内核”的不正常行为，侦查、起诉机关仍会非法取得言词证据并顺藤摸瓜，获取实物证据，客观上也会助长乃至激励非法取证行为，达不到遏制刑讯逼供等非法取证行为的目的。

（3）其他不符合法定程序的证据排除。

这主要包括对不符合法定形式的证据的排除。例如，法定证据种类以外的猜测、占卜、警犬识别等，非法定机构所作之精神病鉴定意见，不具证人资格者所作证言等，皆应予以排除。未经证据开示的证据的排除，超出举证期限的证据的排除，更多的是由于司法经济和保障当事人合法权益的政策需要而制定的。

与非法证据应予排除相关的问题还有：应当回避的侦查取证人员在未回避情形下取得的证据，在其被决定回避后能否采用？对此，《公安机关办理刑事案件程序规定》第37条规定，“被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。”第38条规定，“本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴定人。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第31条也有类似规定：“因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。”笔者以为，这种规定隐含的意思有关国家机关已经意识到此类取证与非法取证有一定的相似之处，所以它没有肯定能予以采用。但是，这种貌似客观的含糊规定是不合乎非法证据排除规则的：刑事诉讼法规定回避制度的目的是在程序上保证司法公正。侦查人员、检察人员已被决定回避就表明他不回避可能会影响客观公正。该回避而没有回避显属主体资格不合法，而非法取证是包括收集证据的主体不合法这类情形的，因此，这种情形下取得的证据应予以排除，不得采用。此外，鉴定人应当适用回避制度是确保鉴定意见这一证据种类客观性的必要前提，该回避而没有回避的鉴定人作出的鉴定意见在诉讼法上当然是欠缺客观性的。