三、“作为转型法哲学的公共法哲学”：思想立场与研究论题

“公共法哲学”秉持怎样的思想立场？对此，我们可以通过“公共法哲学”对“公共”的理解，来展现其思想立场。“公共法哲学”之为“公共”，主要体现在如下两个方面：

其一，它把法律秩序理解为特定时空的公共治理秩序。就法律来说，其公共性不但是相对整个世界而言的，抑且是相对特定时空的法律共同体来说的。它是普遍主义与情境主义的结合，既在一定程度上体现了法律秩序的世界“公理”，亦体现了承载着特定时空之文化认同的“法理”话语。换言之，其“公共性”既指涉超越政治共同体的“（道德）公共性”，亦指向政治共同体内部的“（文化）共同性”。正是这种“（道德）公共性”和“（文化）共同性”的合二为一，使得法律秩序具有了深厚的政治哲学基础：它既具有道德担当，体现了对政治共同体乃至人类共同体正义事业（社会正义乃至全球正义）的承诺；亦具有伦理担当，体现了对政治共同体共同善（文化认同）的追求。

其二，更为重要的是，它主张法律秩序的建构（立法过程）应为公共参与和公共证成保留充分的程序化空间——换言之，它主张以政治共同体内部的公共参与和公共证成，实现法律秩序的道德担当（合道德性）和伦理担当（合伦理性）。把公共参与和公共证成纳入法哲学的研究视野，是公共法哲学区别于各种专业法哲学和政策法哲学的主要标志。一般来说，专业法哲学多以法律的自主性为基本预设，认为“法律职业共同体”自主的法律理性是法律秩序建构的（排他性）依托。相反，政策法哲学则多超越了基于法律职业化的法律自主性逻辑，但（至少在客观上）将法律视为政治统治的工具。公共法哲学反对法律秩序的建构过程为“法律人共同体”所垄断，而主张这一建构过程要向公民的公共参与和公共证成开放；它同时主张法律秩序的运行应遵循法律自主性的逻辑，尊重法律职业化运行的规范。换言之，它认可卢曼式法律系统理论和托依布纳式法律自创生理论的一个著名命题：法律是“运行闭合但认知开放的”系统，但明确主张将法律的“认知开放”适用于立法过程，同时将其“运行闭合”运用于司法过程。

然而，如果没有与之相适应的介入性学理分析和实体性理论建构，一种思想立场只能是一种有立场、无学理的意见表达甚或意识形态。为避免这一点，我们必须为公共法哲学找到可承载其思想立场的学理基础——我力图探寻的学理基础，是“作为转型法哲学的公共法哲学”的理论模式。

之所以主张以“转型法哲学”的理论模式，承载公共法哲学的思想立场，有一个根本的出发点：法律秩序的现代转型（现代法律秩序的建构）是中国现代转型的核心——法律秩序既是中国现代社会政治秩序的基础，亦是中国社会政治秩序之现代转型的根本保障。如果对此有深刻的体认，我们便不难得出这样的结论：惟有把法哲学的建构纳入中国现代转型的历史视野中予以观照，我们始能在中国情境中切实推进公共法哲学的介入性学理分析和实体性理论建构。如果说，法哲学不过是对科勒—庞德意义上“特定时空之文明的法律先决条件”的阐释，那么“现代转型”便限定了中国法哲学所依托的根本时空条件。因此，对现代转型的问题意识，既是中国法哲学研究之情境自觉的基本要求，亦是增强法哲学研究之介入性的内在要求。一旦对“现代转型”具有充分的问题意识，我们便可以深入把握中国现代法律秩序之建构所赖以为基的各种要素，特别是（法律）现代性的普遍性要求与“中国性”的特殊范导空间，从而推进转型法哲学的实体性理论建构。

择其大端，“作为转型法哲学的公共法哲学”，至少包括如下研究论题：

第一，对中国现代转型的历史逻辑进行实践哲学（法哲学）阐释。一个颇具挑战性的思考方向，是综合运用现代法哲学、政治哲学、社会理论等理论知识及中国（法律）思想史、中国社会史、中国法制史等认识成果，对中国晚清（乃至宋明以来）现代转型的历史逻辑，进行实践哲学（法哲学）阐释。无论是魏敦友提出的“从天理世界观到法学世界观”，还是我提出的“从天理世界观到法理世界观”，都试图为此提供一个宏观的分析框架，但如何结合中国自晚清（乃至宋明以来）现代转型的（法律）思想史、社会史和法制史等历史逻辑进行深入的学理阐释，仍是有待突破的研究课题。

第二，基于对法治中国之政治理想与实践约束条件的把握，对中国情境中法治理论模式的介入性学理分析和实体性理论建构。在现代法律秩序仍待建构的转型中国，“法治”始终是中国法律的“元问题”。我们应如何从学理上把握法治中国的政治理想和实践约束条件（结构化情境）？如何建构与之相适应的法治理论模式？有无可能在西方主流的法治理论模式之外、在中国法治实践困境之上，探求“中国式法治”的想象和探索空间？如何破解“法治的中国结”？特别是，如何历史性地超克文化—社会层面的“差序格局”，从而形成规则意识畅行的法治社会？如何制度化地确保政党—国家中的“三统一”（党的领导、人民当家作主和依法治国的统一），进而建构法律具有“不可随意支配性”的法治国家？……诸如此类的问题，不但是真正制约法治中国的实践难题，抑且是亟待中国法哲学研究者予以回应的重大理论课题。

第三，对邓正来意义上“中国（法律）理想图景”的介入性学理分析和实体性理论建构。如果确如邓正来主张的，法哲学研究者应当探究“中国（法律）理想图景”，那么这种探究不应止于对“中国（法律）理想图景”的一般性倡导，而更应以介入性的学理分析和实体性的理论建构呈现出来。要切实推进这样的研究，至少涉及以下三个方面的课题：（1）如何结合转型中国的社会—历史情境，呈现“中国（法律）理想图景”出场的必要性？（2）如何从法哲学和政治哲学角度把握“中国（法律）理想图景”的学理内涵？特别是，如何从学理上厘清“中国（法律）理想图景”的现代性（普遍主义）要素与中国性（特殊主义/情境主义）诉求？（3）如果确如邓正来所言，“中国（法律）理想图景”是“中国论者根据其对中国现实情势所做的‘问题化’理论处理而建构起来的一种特定时空的有关中国法制/法治发展的‘中国自然法’”,“是对人之基本价值的普世性所做的一种‘弱势’的承认”[19]，那么如何对这种“中国自然法”的价值结构和价值要求进行学理上的“格义”[20]？特别是，如何结合转型中国的政治与社会—历史情境，对自由、平等、民主、正义等现代性价值在中国情境的独特规范性要求及相应的制度与实践模式，进行介入性的学理分析和实体性的理论建构？……惟有切实推进上述论题的深入探究，我们始能基于公共法哲学立场和视野对“中国（法律）理想图景”进行介入性的学理分析和实体性的理论建构。

有必要指出的是，“作为转型法哲学的公共法哲学”之主张切实推进以上论题的研究，并不是要僭越公共参与和公共证成。毋宁说，它希望通过具有中国情境自觉性的学理研究，为社会成员最终经由公共参与和公共证成形成关于中国现代法律秩序建构［特别是“中国（法律）理想图景”］的规范性共识，提供认知前提和学理基础。换言之，它主张采用认知性（cognitive）而非信念性的（faithful/convictional）态度，也即是主张对可分享的即可通过公共证成检验的规范性要求进行建构，而不是从黑格尔曾批判的“主观情感和个别确信”出发“秉诚架真”（即以“真诚”绑架“真理”）地言说公共问题，并希望通过这种中道而不失建设性的学术努力与所有公民一道践习公共商谈、积攒公共理性（理性的公共运用）——这体现了“转型法哲学”对于“公共法哲学”之思想立场的自觉坚守。正如哈贝马斯指出的，“哲学能对当代社会的具有时代特征的自我理解做出特殊贡献”[21]。尽管现代哲学学者不能代替公共参与和公共证成，但哲学仍具有“多语性”(polyvocal）特征，仍保持着同科学、道德和艺术诸领域的联系，并可以从这些领域本身的视角去研究规范性问题和评价性问题，从而为社会成员的自我理解和实践秩序的完善做出自己独特的贡献：“哲学家作为参与现代社会自我理解的公共过程的知识分子角色，要比作为专家和传授意义者的角色，具有更加广泛的、精确规定的、并在历史上得到更好证明的产生影响的可能性。”[22]