四、本书结构安排

本书力图阐发“作为转型法哲学的公共法哲学”之理论模式,并试图推进转型法哲学的介入性学理分析和实体性理论建构。本书阐发的“转型法哲学”,试图呈现为以专业性为基础,兼具批判性和政策性的公共法哲学。因此,它既与当下流行的各种公共性论说(特别是“公知”或“网络大V”的公共性写作)区别开来,亦与其他法哲学形态有着不同的旨趣:与专业法哲学相比,它更具有公共关怀;与批判法哲学相比,它更具有建设性,亦更注重实体性的理论建构,且尊重公共参与和公共证成的功能;与政策法哲学相比,它力图超越基于政治意识形态的自我设限,以充分体现“公共理性”(public reason)的精神。

由于论题所限及本人学力不逮,本书主要涉及了前述后两个论题的研究。

本书“上篇:从‘邓正来问题’到‘转型法哲学’”,试图从总体上对邓正来意义上的“中国(法律)理想图景”(即我所谓的“邓正来问题”)本身进行介入性学理分析和实体性理论建构。第一章《“知识—法学”取径的社会—历史限度——以福柯话语理论为参照》,试图揭示邓正来式的“知识—法学”取径的限度,特别是它不能充分呈现“中国(法律)理想图景”出场的必要性。第二章《现代转型与文化认同的重建——“邓正来问题”出场的社会—历史条件》,试图把“邓正来问题”置于晚清(乃至宋明以来)中国现代转型的社会—历史情境中,揭示其出场的必要性,并初步建构了现时中国文化认同重建的思想框架,即我所谓的“两邓两晖律令”。第三章《“转型法哲学”——政治哲学建构与社会—历史分析相结合》,既试图通过“道德”(正当、正当性)与“伦理”(善、可欲性)的学理辨析,揭示“中国(法律)理想图景”的学理内涵,亦阐述了“转型法哲学”的理论依据、问题意识、研究取径等。

本书“中篇:功能主义法治观与法治的‘中国结’”,试图推进关于中国情境中法治理论模式的介入性学理分析和实体性理论建构。该篇试图较为系统地回应前述第二个方向的研究论题。第四章《功能主义法治观——基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析》,力图对中国情境中的法治理论模式进行实体性的理论建构。第五章《城市化背景下法治中国的社会基础——差序格局与法治中国的可能性》,试图从法治社会层面回应“法治之中国结”所包含的两大核心问题之一,即如何历史性地超克文化—社会层面的“差序格局”,从而形成规则意识畅行的法治社会?“法治之中国结”在法治国家层面所表征的另一个核心问题,即如何制度化地确保社会主义政党—国家中的“三统一”(党的领导、人民当家作主和依法治国的统一),进而建构法律具有“不可随意支配性”的法治国家?鉴于此论题论说空间和理论创新空间均有限,本书未涉及此一层面的问题。[23]

本书“下篇:正义的中国情境与情境化的正义观”,试图以对“正义”概念的学理“格义”为例,较为具体地推进关于邓正来意义上“中国(法律)理想图景”的介入性学理分析和实体性理论建构。第六章《从“反正义的公平”到“底线正义”——基于转型中国一种典型社会正义观念的政治哲学分析》,试图基于“反正义的公平观”这一典型的社会正义观念和转型中国正义问题的共时性特质,对中国情境中的“底线正义”原则进行政治哲学和法哲学建构。第七章《关联性正义——基于转型中国正义问题之整体性的政治哲学分析》,试图通过对“关联性正义”的建构,对转型中国正义问题的整体性特质进行学理上的回应。第八章《共同政治文化范导下的国家中立性——转型中国文化认同建构的正当法则》,试图建构相对于政治自由主义“国家中立性”的“异形规范”,即“共同政治文化范导下的国家中立性”原则。这种努力既关涉中国情境中的文化正义问题,亦是对现代国家“国家中立性”原则的学理“格义”——事实上,它还在一定程度上回应了“邓正来问题”,即在国家层面建构“基于中国文化认同的(法律)理想图景”,应秉承怎样的政治哲学和法哲学原则?

在所有现代性价值中,庙堂和民间对其重要性和必要性最没有分歧的,恐怕就是“法治”与“正义”了。[24]然而,如何确立它们在中国情境中的具体规范性要求,却亟待我们结合中国情境予以“学理格义”。本书对“法治”和“正义”的“学理格义”,力图秉持中道理性的审慎品格,沿着由我们对中国现代转型之政治理想与实践约束条件的“反思性平衡”可能达成的集体共识,进行介入性学理分析和实体性理论建构。

2017年3月30日初稿于沪北寓所

2017年5月18日二稿于复旦光华楼

2017年6月9日三稿于沪北寓所

2017年9月24日四稿于复旦光华楼

2018年3月5日改定于沪北寓所


[1]. 本导言的核心部分,首发于《法学评论》2017年第4期;另收入李林、齐延平主编:《中国法理》第3辑,法律出版社2017年版。

[2]. 参见[美]罗伯特·N.贝拉等:《心灵的习性:美国人生活中的个人主义和公共责任》,周穗明等译,中国社会科学出版社2011年版,第400、403页。

[3]. 下文关于四种法哲学知识形态的阐述,借鉴了布洛维的相关表述和图表。下文的相关引证,参见[美]麦克·布洛维:《麦克·布洛维论文精选:公共社会学》,沈原等译,社会科学文献出版社2007年版,第15—19、30—31页。此处的引证,根据英文原文对个别翻译进行了调整,见Michael Burawoy, For Public Sociology, American Sociological Review, 2005, Vol. 70 (February) : 4–28。

[4]. 参见章可:《论阿米蒂奇与思想史研究的“国际转向”》,载《史林》2015年第3期。

[5]. See Robert E. Goodin, Innovating Democracy: Democratic Theory and Practice After the Delib-erative Turn , (New York: Oxford University Press), 2008;Frank Fischer & Herbert Gottweis (eds), The Argumentative Turn Revisited: Public Policy as Communicative Practice, (Durham, NC and London:Duke University Press) , 2012.

[6]. See Jedediah Purdy on Capital in the Twenty-First Century: To Have and Have Not, Los Angeles Review of Books, https://lareviewofbooks.org/review/to-have-and-have-not, 最后访问时间:2018年3月10日。

[7]. 皮凯蒂本人对欧美(特别是美国)经济学研究的不满,正体现在“对数理模型的过度沉迷,以及由此引发的和现实世界的脱节”。参见[法]托马斯·皮凯蒂:《21世纪资本论》,巴曙松等译,中信出版社2014年版,第Ⅶ页(译者序)。

[8]. J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, trans. Thomas McCarthy (Cambridge: Polity Press, 1991), p.99.

[9]. See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy (Boston: Beacon Press, 1984), p.261.

[10]. 关于哈贝马斯对科尔伯格个体道德发展理论的“社会进化论转译”,可参见拙著:《合法律性与合道德性之间:哈贝马斯商谈合法化理论研究》,复旦大学出版社2012年版,第58—68页。

[11]. J. Habermas, The Theory of Communicative Action, pp.260-261.

[12]. 哈贝马斯指出:“法律的实证化、法条化和形式化意味着法律不再可以依靠道德传统的想当然的权威性,而是需要自主的基础”,这一自主的基础则要求“——采用韦伯的术语——基于传统共识的有效性为基于合理共识的有效性所替代”。See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1, pp.260, 261.

[13]. 正如哈贝马斯指出的,在现代社会,主要由于卢梭、康德等思想家的贡献,“理性的形式化原则在实践问题中取代了诸如自然或上帝这样的实质性原则”。See J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, pp.183-184.

[14]. 汪晖曾以“从天理世界观到公理世界观”的文化转型,把握清季民初的文化转向,并试图以此批判“公理世界观”所预设的科学主义取向。他认为,“作为一个道德/政治共同体的普遍价值观,天理构成了‘前西方’时代中国的道德实践、文化认同和政治合法性的关键概念,而以此为核心的世界观的解体意味着在漫长时代里形成的道德/政治共同体及其认同感正在面临危机;作为这一解体的结果的公理/科学世界观的产生标志着原有的认同形态已经难以为继”。(参见汪晖:《现代中国思想的兴起 上卷 第一部 理与物》,生活·读书·新知三联书店2008年版,第47页)。依我个人鄙见,“公理”其实预设了一种不受文化范导的普遍主义现代化观念,特别是将西方现代性的制度和实践(而不单是现代性价值)视为放之四海而皆准之“公理”的所谓“普世价值论”,既不符合中国作为“文明型国家”和“超大规模型国家”的社会—历史情境,亦在实际上为中国后来在实践中确立的自主现代化道路所超越。

[15]. [美]福山:《历史的终结与最后的人》,陈高华译,广西师范大学出版社2014年版,第216页。

[16]. J. Habermas, The Structural Transformation of the Public Sphere, trans. T. Burger & F. Law-rence, (Cambridge, MA: MIT Press, 1989), p.178. 此处“(在议会中被提升为国家机关的)公共领域”,系对原文的直译。从哈贝马斯思想成熟时期关于“围攻论”商谈民主理论的论述来看,此处表述有不确之嫌。更准确的说法,应该是“(在议会中影响政治审议的)公共领域”。

[17]. 参见刘小枫:《西方现代性中的“文化革命”》,载氏著:《拣尽寒枝》,华夏出版社2007年版,第37—52页。

[18]. 如果考虑到中国有“私”的传统,那么公共参与和公共证成对于确保中国现代法律秩序的合法性来说,更显迫切。自梁启超“新民说”提出以来,中国人“一涉公字,其事立败”“公共心之缺乏”“自治力之欠阙”等毛病,已为陈独秀、晏阳初、梁漱溟、陈寅恪、林语堂、鲁迅、潘光旦、费孝通等诸多论者广为讨论和阐发。与之相关的问题是:为什么中国有“崇公抑私”的人文传统,社会上还会“缺乏公德”?较具代表性的解释,是刘泽华、刘中建、金耀基等论者所持的“公私两无论”:公与私之间本应该是既有区分又有联系,既对立又互相依存的关系;但中国传统公私观念,却没有注意到两者之间的辩证关系,绝对化地肯定了“公”,排斥了“私”,最终导致“公私两无”。梁漱溟的“伦理本位说”,提供了更为情境化的解释:中国“崇公抑私”的传统,是与传统中国伦理本位的社会结构相适应的;所谓“缺乏公德”,不是中国人的固有毛病,只是难以适应近代以来民族之间竞争亟需凝聚公德之时代要求的表现,即所谓“逢到今天急切需要国家意识团体行动,而他(中国人)偏偏不会,且狃于积习,惰性难改而已。”(相关分析,可参见廉如鉴:《“崇公抑私”与“缺乏公德”:中国人行为文化的一个悖论》,载《江苏社会科学》2015年第2期)。陈弱水关于中西文化中“公”之含义的辨析,则从另一个视角解释了“崇公抑私”的中国文化为何还“缺乏公德”:与西方乃至日本相比,尽管传统中国有道德意味很强的公共生活观,但缺乏清晰可辨的领域观念。“相对而言,西方和日本历史上的‘公’,都颇有场域的涵义,虽然两者在实质内容上有差别。缺乏明确的公共领域意识的一个后果是,社会上对何事为公,何事为私,认识相当模糊,即使法律上作了规定,也常得不到严肃对待。”(陈弱水:《公共意识与中国文化》,新星出版社2006年版,第29页)。

[19]. 参见邓正来:《中国法学向何处去:建构“中国法律理想图景”时代的论纲》(第二版),商务印书馆2011年版,第16页注②。

[20]. 如果说,西学东渐之初我们对西方政治哲学和法哲学术语的翻译(如把“liberty”翻译为“群己权界”,进而译为“自由”),是类似于传统中国迻译佛经的文字上的“格义”,那么在现时中国,为了切实推进具有中国情境自觉性的研究,我们必须进一步推进学理上的“格义”。这种“学理格义”之必要,根源于现代性本身内在地具有文化依赖性:自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值,尽管具有跨文化的普遍性,但这种普遍性仅限于价值目标的普遍性,而不是制度化形式和实现路径的普遍性——换言之,自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值的制度化形式和实现路径,具有高度的文化/情境依赖性。现代性价值的这种文化/情境依赖性,既是规范性的,亦是现实性(实践性)的。就前者而言,惟有把现代性价值与其在特定时空下的具体规范性要求区分开来,我们始能充分保留文化情境对于现代性的范导空间,进而为现代性之中国特色(中国性)保留充分的阐释空间——在很大程度上可以说,对现代性价值在特定时空下的规范性要求进行学理阐释,是政治哲学家和法哲学家进行介入性学理分析和实体性理论建构的主要方面,亦是其推进有学术增量的理论创新的主要方面。就后者而言,惟有基于特定时空的文化/情境探求现代性价值的制度化形式和实现路径(制度和实践模式),我们始能把对现代性价值的追求推进至制度层面,进而落实于实践层面。因此,所谓对现代性价值进行“学理格义”,其实质便是要凸显现代性价值的文化/情境依赖性,进而结合特定时空现代转型的价值理想与结构化情境,对其具体规范性要求进行政治哲学和法哲学阐释,并对与这种规范性要求相适应的制度和实践模式,进行政治学和法理学阐释。

[21]. [德]哈贝马斯:《再论理论与实践的关系》,李理译,载中国社会科学院哲学研究所编:《哈贝马斯在华讲演录》,人民出版社2002年版,第150页。

[22]. [德]哈贝马斯:《哈贝马斯在华讲演录》,第149页。

[23]. 在其他场合,我曾采用“内在批判”的取径回应了这一问题。有兴趣的读者,可参见拙文:《改革时代“政党—国家”的法治化》,载《探索与争鸣》2015年第2期。

[24]. 有论者甚至认为,“法治”和“正义”是当下中国的“国家底线”。参见俞可平主编:《国家底线:依法治国和公平正义》,中央编译出版社2014年版。