（四）理论依据、研究对象与研究取径

转型法哲学的基本理论依据，是法律秩序建构的非自主性（heter-onomy）——更准确地说，对中国这样现代法律秩序正在建构的国家来说，我们更应在立法阶段强调法律的非自主性，即要积极回应法律秩序的政治哲学承诺及其所依托的政治与社会—历史条件（我主张把立国、立宪、立教、立人连同立法一起纳入转型法哲学的视野，正源于此）。对法律非自主性的认识，本书综合借鉴了马克思关于法律的“经济基础决定论”、科勒—庞德法律与特定时空之文明条件相适应等思想，并主张把这种非自主性限定为法律的政治哲学承诺、政治制约性和社会—历史制约性。换言之，通过凸显法律的政治与社会—历史之维，我试图基于转型中国的政治哲学承诺及其依托的政治与社会—历史情境，推进关于“邓正来问题”［基于中国文化认同的（法律）理想图景问题］的介入性学理分析和实体性理论建构，从而探究转型中国的法哲学原理。

转型法哲学主张，我们要在现代法律秩序的运行机理中把握其建构原理。在现代法律秩序的运行机理中，合法化（legitimation）原理是最为根本和基础的机理。借鉴韦伯、哈贝马斯、列奥·施特劳斯等的相关论述，可以把合法化原理的现代转型概括为从超越于人世的“自然/天理”转向本原于个人的“理性意志”。借鉴卢梭、康德特别是哈贝马斯的相关思想，我们可以把法律承受者（addresses）作为法律创制者（authors）的公共商谈和公共证成（即“受到影响者”与“商谈参与者”的同一及“受到影响者”作为“商谈参与者”的“同意”），视为中国现代法律秩序合法化的根本途径。把公共商谈和公共证成纳入中国现代法律秩序的建构中，是转型法哲学之为公共法哲学的根本表征。此种意义上的公共法哲学，预设了一种程序主义的人民主权观。这种民主观，既符合现代政治作为“公意政治”的合法化原理，亦积极回应了现代社会所依托的现代意识结构（“后习俗的”道德意识结构），更契合于当下中国政党—国家的政治架构，从而有助于立宪、立教、立人、立法等中国现代法律秩序之实体性内容，在具有合法性的基础上不断填实。

在现代法律秩序的运行机理中，法律系统本身的运行逻辑是其基本机理所在。对此，我们须区分立法和司法。在现代法律秩序有待建构的成文法国家，立法不但在时序上优先于司法，抑且在功能上优位于司法。为深入把握这一点，我们可以借鉴卢曼—托依布纳法的自创生理论（autopoietic theory of law），把法律视为“认知开放但运行闭合”（cognitively open but operationally closed）的系统，同时结合中国情境将其明确阐发为：在立法过程中，我们应强调法律的“认知开放”；在司法过程中，则应强调法律的“运行闭合”。惟其如此，我们始能在遵循法律系统运行逻辑的基础上，化解法律的合法性与法律的自主性之间的张力。换言之，在法律秩序的建构过程中，我们应优先强调法律的“认知开放”（法律的非自主性），以确保法律秩序的合法性；在法律适用的环节，我们应优先确保法律的“运行闭合”，以实现法律运行的自主性。

遵循现代法律秩序的合法化原理与法律系统的运行机理，作为转型法哲学的公共法哲学主张：现代司法固然具有职业性，但现代法律秩序的建构却是政治共同体的公共事务；不经过政治共同体内部具有最大限度开放性和包容性的立宪、立教和立法过程，法律不可能最大限度地体现政治共同体的“公意”，公民也就不可能将其专门委诸职业化的法律人共同体看护。

基于上述定位，转型法哲学的研究对象是关涉中国现代法律秩序建构的那些问题。现代法律秩序的建构，包括两方面的历史课题：其一，确保法律秩序的合法性。从语言哲学的视角看，法律秩序的合法性包括两大要素：（1）“语义学的合法性”（semantic legitimacy），即法律规范之内容的合法性，也即是要确保法律秩序的正当性（合道德性）与可欲性（合伦理性）;（2）“语用学的合法性”（pragmatic legitimacy），即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”与法律“创制者”的同一性。其中，前者涉及立教问题，后者关涉立宪问题；由于“后习俗”的现代意识结构下（法律）规范之语义合法性（正当性和可欲性）是主体间“非强制性共识”的产物，立法的程序普遍性具有更为基础的地位。其二，确保法律运行的自主性，即国家与社会治理的“合法律性”（legality）。从法社会学的视角看，它涉及现代条件下的立人问题。从政治哲学的视角看，法律秩序建构的上述两大课题分别具有不同的政治功能：确保法律秩序的合法性，有助于法治发挥建构基于“共识政治”的“公意政治”之功能；确保法律运行的自主性，助益于法治发挥形成基于“规则政治”的“常态政治”之功能（正是基于这种认识，本书第四章建构了一种新的法治观：“功能主义法治观”）。

因此，转型法哲学的研究对象，其实是关涉中国现代治理秩序基本构成的那些方面，即法律秩序中与社会秩序、政治秩序相互交叠且深度关联的部分。这种交叠和关联，大致分为三种情况：（1）大致对应于罗尔斯意义上的“社会基本结构”（the basic structure of soci-ety），即整个社会中具有政治意义并具有法律形式的根本秩序结构及其价值理想（理想图景、宪制秩序、国家和社会组织原则等）;（2）直接影响法律秩序运行成效的社会“基础秩序”（infrastructural order） （如普惠性的社会保障体系、社会组织机制、现代信用体系等）;（3）直接影响法律秩序运行成效的政治“基础秩序”（如合宪性审查制度、财政法定制度等）。由于现代社会秩序特别是政治秩序是在法律秩序基础上组织起来的，所谓的转型法哲学，其实亦是一种“转型政治哲学”。

正是源于对研究对象的这种定位，转型法哲学顺其自然地达致了一种“问题导向的”（issue-oriented）跨学科视野。但这种“跨学科”不是“为了跨学科而跨学科”，而是根源于研究对象的内在要求。具体来说，本书的跨学科视野，主要是通过对中国现代法律秩序建构之“一进一退”的理解而获致的。所谓“一进”，是指要进一步看到“法律的政治之维”。由于现代社会政治秩序是以法律秩序为基础的［法律系统是现代社会“全社会整合”（societal integration）的媒介，是作为支撑现代社会政治秩序运行的功能系统而存在的］，因此，要深入把握现代法律秩序的建构，必须进一步把握法律秩序中具有政治意义的那一部分——特别是立宪和立教[6]——是如何建构和运行的。换言之，“法律的政治之维”包括两个维度：法律的政治制约性（立宪）与法律的政治理想/政治哲学承诺（立教）。这样，那些与中国现代法律秩序建构有关的社会理论、政治哲学、政治学等思想资源，自然就进入了本书的视野。所谓“一退”，是指要退一步看到“法律的社会—历史之维”。现代法律秩序的建构，仍需要社会文化方面的积极配合（立人）。因此，我们须为制约现代法律秩序建构的各种社会现象和文化现象之正向调适性变迁，创造良好的结构化情境。这样，那些与中国现代法律秩序建构有关的法社会学、法史学（法制史和法律思想史）、法律文化等思想资源，亦进入了本书的视野。

为了实现其研究旨趣，作为转型法哲学的公共法哲学采取了“政治哲学建构与社会—历史分析相结合”的研究取径。它主张通过“问题化的理论处理”与“理论化的问题处理”的结合，特别是通过价值理想与结构化情境的“反思性平衡”，实现政治哲学建构与社会—历史分析的深度结合，从而把转型中国现代法律秩序建构的政治哲学承诺与各种实践约束条件紧密结合起来，建构转型中国的法哲学原理。