二、历史沿革与比较法

(一)历史沿革

本条在刑事诉讼法修正案一审稿中的规定为:“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚情况,对所居住社区的影响等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住。”

对于一审稿,学者们给出了不同的意见。有学者认为,规定对不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人可以采取取保候审或者监视居住的规定并不是对他们的从宽优待,反而是一种不彻底的改革,不具有社会危险性为何还要采取强制措施呢。另有学者认为,犯罪的性质、情节等规定与2012年《刑事诉讼法》第七十九条第一款社会危险性的规定实质上是重复的,没有增加的必要。因此,在之后的第二稿中针对上述两点问题进行了修改,一是删除了“对所居住社区的影响等情况”的规定,在认罪认罚情况后加了个“等”字进行概括。二是删除了“对于不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住”的规定。修改后的表述在最终生效的审议稿中得以通过。

(二)域外比较

1.逮捕的证据要件

从法治发达国家关于羁押条件的立法规定来看,很少有将“实施犯罪行为的证据已经查证属实”作为羁押的证明条件的。《日本刑事诉讼法》第一百九十九条规定:“检察官、检察事务官或者司法警察职员,在有相当理由足以怀疑被疑人已经犯罪时,根据法官预先签发的逮捕证,可以逮捕被疑人。”[1]《德国刑事诉讼法》第一百一十二条第一款规定,“羁押(经由逮捕执行)的事实要件之一为,有急迫的犯罪嫌疑,亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行”。[2]再如,美国宪法第四修正案规定:“人民人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯。除依合理理由,以宣誓或代誓言证实,并详细写明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”[3]可见,这些国家对逮捕的证明标准采用的一般是“有相当理由”“有高度可能性”“有合理理由”等。相比之下,我国设置的逮捕的证明标准更高,不但要求有证据证明有犯罪事实,而且要求这些事实是查证属实的。这样一来,往往造成了检察机关批准逮捕的案件成了有罪判决的预告。[4]而且过高的标准不利于实现逮捕作为预防性措施的发挥。反而实践中为了便利侦查,逮捕羁押率居高不下。

2.逮捕的刑罚要件

我国刑事诉讼法规定逮捕条件中要求“可能判处徒刑以上”刑罚的才能适用逮捕的强制措施,徒刑以上的范围很广,包括从六个月有期徒刑其到十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑,这一范围内案件均满足逮捕的刑罚要件。

与我国刑罚条件的单一性相比,大多数国家为羁押设置的刑罚条件更有层次性。如《法国刑事诉讼法》第一百四十三条规定:“只有属于以下列举情况时始得命令现行羁押或者延长现行羁押期间:(1)受审查人当处重刑之刑罚;(2)受审查人当处3年或3年以上监禁刑之轻罪刑罚。”[5]《德国刑事诉讼法》第一百一十三条规定:“(一)对之判处六个月以下剥夺自由或者一百八十个日额罚金以下的行为,不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押。(二)在上述轻罪情况中,只有在被指控人:(1)已经逃避过程序一次或者已作逃跑准备;(2)在本法效率范围内无固定住所、居所,或者;(3)不能证明其身份的时候才允许根据逃亡之虞命令待审羁押。”[6]再如《意大利刑事诉讼法》规定,对于犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑或者3年以上有期徒刑的,才适用羁押。

3.社会危险性要件

在美国,即使逮捕执行后,也需要联邦治安法官或者是美国法典规定的其他司法官员对逮捕进行审查,从而决定下一步是羁押还是附条件释放。根据《美国法典》第3142条第5款规定:“司法官在认定没有什么条件能够合理地保证被逮捕人按照要求出庭以及任何其他人和社会安全时,应当命令在审判前将他羁押。”同时美国设置了多样化的选择作为非羁押性替代措施,包括:传票取代逮捕、具结释放、现金保释、百分之十替代、保证人保证。[7]许多州通过制定法明确了法官在作出保释决定过程中应当考虑的一系列因素。但是,虽然制定法告诉了法官须考虑的因素,但并没有向法官指明如何衡量比较这些因素。对作出保释决定的研究表明,实践中,法官最重视现行指控的犯罪和被告人的刑事记录。取自十三个联邦地区的数据显示,现行指控的严重性和被告人的刑事记录对法官的审前释放决定产生重要的影响。他们将指控和以前的记录作为被告人被保释后是否可能实施新犯罪的重要指示物。法官对社会危险性的评测与对被告人审判到庭可能性相比,前者对保释决定的影响更大。[8]辩诉交易的案件中,对于无法保释或是无力承担保释金的犯罪嫌疑人在认罪答辩后可免于被羁押。