一 旧分类之存废问题？

旧分类中，最不宜存在者，即公法私法之区别是也。公法私法之区别，聚讼纷纭，由来已久；然皆苦于无一定之标准，盖学说愈多，则剖晰愈难，犹如治丝而棼，故不如根本上取销之为愈也。德国耶林（Ihering）、英国奥斯丁（Austin）、日本岩田新^[1]，皆系主张不要公法私法的区别也。但岩田新不主张公法私法的区别，却要公权私权的区别，又与余之主张，不谋而合也。奥斯丁氏曰：公法私法之区别，法理上殊不正确，公私两法，既不能对等而并立，则区别公私，固未可也。氏意公法私法之用语，有广狭二义，广义自乌尔鄙亚鲁士（Ulpianus）^[2]以来，谓关于公益法为公法，关于私益法曰私法，其标准不明。狭义区别人之公格法，及私格法（public or private capacity），不过为国法中人法（law of persons）之细别耳，皆不足以公私二分国法也。氏又言“法律为主权者之命令，其范围限于成法（positive law），而谓宪法国际法为成例（positive morality），仅德义上规则而已。又妄以人之公格私格，区别公法私法，由此结果，遂谓公法私法，不过人法之分类，而析国法为人法（law of persons）、物法（law of things），一依于人定，一以物之介立为要件”。此盖蹈袭罗马优帝法典之区别而来，究不足以说明现代法律之现象也。霍尔朗德（Hollond）^[3]氏，谓：“法之公私，依公人（public person）与私人（private person）而殊。法律关系之主体，如为主权者，或为主权者所委任之团体若个人，其法谓公法；反之构成其主体之单位，无论个人，或团体，凡不代表国家者，其法谓私法。”若据此说，不仅失于机械的，且欲知人之为公人为私人，非预知公法私法不可，结果仍与主张公法私法者无异，氏盖以主体为区别公法私法之变相，其标准甚为茫漠也。批评区别公私法之学说之失当。

（一）目的说

为罗马五大法律家乌尔鄙亚鲁士（Ulpianus）之说，谓：法律保护之目的，在于公益者曰公法；在于私益者曰私法。此目的说之根据也。然无论何种法律，不仅以保护公益为目的，亦不仅以保护私益为目的，凡公益私益两方面，皆同时保护之，例如：宪法以公益为目的之法律也，然关于人民权利之规定，亦含有保护私益之意。如刑法以公益为目的之法律也，然关于身体财产之规定，亦含有保护私益之意。如民法以私益为目的之法律也，然若背公共秩序善良风俗之法律行为，则规定无效，是亦含有公益之性质矣。此目的说之不适用也。

（二）实质说

此说有二种：第一，依法律关系之平等与否而定；第二，依法律关系之对人与对物而定。先即第一说论之：此说先区别权力与权利，权力者，强制他人之意思而束缚其自由之力也，是生不平等关系。权利者非束缚他人之自由，不过有请求权而已，是生对等关系。规定权力关系之法律曰公法；规定权利关系之法律曰私法。虽然，此说既以权力权利为前提，然亲属法中之亲权监护权，有强制意思，束缚自由之力，为权力而非权利，然诸国法律，概置民法中，学者亦将谓民法为公法乎？就国际法论，学者概指为公法也，若从此说，则国际法规定国与国对等关系之法律，不得以公法名之，亦当属于私法矣。更即第二说观之：以规定对人权利之法律曰公法，规定对物权利之法律曰私法。虽然民法中如债权之规定，亲权监护权之规定，对人之规定也，岂不宜概列于公法乎！如土地法，铁路法，对物之规定也，岂不宜概列于私法乎？此等区别，虽原于罗马法所谓人法物法之区别而来，然违反各国法制之实际，毫无足采。此实质说之不适用也。

（三）主体说

此说谓规定国家与国家，或国家与私人之法律曰公法；规定私人与私人之法律曰私法。德之伯伦知理（Bluntschli）即主此说。此说在国家主义盛行时代较为适宜，且为区别公法私法者之通说。然如民事诉讼法，则以主体说绳之，虽在从前时代，亦不免困难，盖《民事诉讼》，法国重个人主义，谓人民伸张权利，不过借法官之力，为之判决保障，属于人民相互间之私权，以人民为主体，而不问其与国家之关系，故为私法。德国重国家主义，谓国家许人民以各种诉权，而后人民始得对于法官，依据各种诉权以保护其权利，法官为国家作用之机关组织，故对于人民，有命令及禁止之权，此由国家与裁判之关系而观察之，故为公法，且为公法中之行政法。然民事诉讼，属于司法裁判之下，为一般人民相互之手续，谓为公法，则当归入行政范围，与立法之旨，未免背驰，且各国亦无此制，如谓裁判为国家所命，当属公法，然民法中之户籍吏，承发吏等，何一非奉国家之命以执法，乃不以为公法，何以于运用民法之手续法，而独以为公法也。若以现时之情形论之：吾国为中华民国，吾政府为国民政府，民族民权民生，即民有民治民享（The government of the people by the people for the people），所有法律，都是民众的法律，乃必强分为曰：何种法律，为国家与国家之关系，或国家与人民之关系，谓之公法。何种法律为人民与人民之关系，谓之私法，岂不与建国大纲第一款及三民主义相刺谬耶？从来法律的分类，除公法私法之区别，业已崩坏，已如上述。及普通法（对特别法而言）应改为一般法（理由说明于后）外。他如实体法又名主法（materielles Recht；substantive law；droit matériel），程序法又名助法（formelles Recht；adjective law；droit formel），成文法（jus scriptum；geschriebenes Recht，Gesetzesrecht，Gesetz；droit écrit，loi；written law），不文法（即习惯法）（jus non scriptum；Gewohnheitsrecht，ungeschriebenes Recht；droit non écrit，droit coutumier；unwritten law），强行法又名命令法（jus cogens；zwingendes Recht^[4]，gebietendes Recht；imperative law；droit imperatif），任意法又名容许法（jus dispositivum；nicht zwingendes Recht^[5]，vermittelndes Recht^[6]，nachgiebiges Recht；dispositive law；droit facultatif），固有法（Landes-oder Volks-oder Raceneigentuemlichkeit des Rechts；Native law；Loi naturelle），采访法（Rezeptionsrecht；Accepted law；Loi acceptée）等等区别，均应认为有存在之必要。故本题所谓“现代法律的分类之我见”乃为就从来分类中，除去公法私法的区别，而以新时代应有之分类补充之。非一概不用而另创一法律的分类也。

换言之，即旧分类与新分类参用之混合体也。