三 民国学者的观点：何为经济法？

留学日本的中国学生于1907年1月14日（光绪三十二年十二月初一日）创刊《法政学交通社杂志》，留日学生孟昭常为主编，该月刊在日本东京发行，每月初一日刊行，单册定价二角五分，半年六册定价一元四角，全年十二册定价二元七角，每期为140～160页。其事务所设定在东京神田今川小路集贤馆的陆定寓所。《法政学交通社杂志》所载多该社研究所得之材料，其文章风格通达明快，“本杂志为助成社会之发达，所发表意见及互相问答之处，皆与社会情势相应，无取艰深汗漫”。^[87]杂志主要栏目分为九个科——论说、宪法、行政法、民商法、刑法、国际法、经济法、工商业调查记、杂录等，但实际刊行的杂志并未严格遵循这一分科方法。“经济行政法”的概念至少在1913年已经见诸《申报》。^[88]以谈敏主编《中国经济学图书目录（1900～1949年）》（中国财政经济出版社，1995）一书中收录整理民国不同时期出版的“经济法”著作（含译著）的统计数据（不包括非正式出版物）来看，1912～1927年计有63种，1928～1937年计有308种，1938～1945年计有155种，1946～1949年计有102种，共计628种，^[89]研究成果数量不可谓不多。1928～1937年是民国时期经济建设的“黄金十年”，这一时期经济法的著作成果最为显著，数量也最多，几近民国时期总数的一半。

是否该成为一个学科，在于其建制化（institutionalization）。建制如同军队的番号。番号是纳入军队作战序列的标志。一旦番号不存在，军队在建制上就不存在。一个学术单位的建制被取消，标志着其逐渐步入消亡的道路。建制化是学科之体的呈现。这在西方大学体制下往往表现为教席的设立。教席的设立意味着学术道场的体制化，具有学术繁殖能力和传承有序的学统。另外，学科内部在理念上的范式的建立，是学科之魂的凝聚。范式的确立，标志着学科的思想纲领的确立。经济法在民国时期已经确立的重要标志之一就是，在大学教育中被作为一门正式的课程。这是学科体制化建构的集中体现，表明从偶发的零星研究蔚为在法学中占据一席之地的部类。笔者在1923年出版的《北京民国大学一览》中发现，北京民国大学当年的法学系选修科目有罗马法、经济法、中国法制史、欧洲法制史、法院编制法、法理学、社会学、社会立法论。^[90]南京大学在20世纪30年代初开设有民法、刑法、国际法及其他专门法等必修课20余种，其中谢冠生教授法理学、罗马法，马洗繁、刘镇中教授民法总则、债权法、继承法，胡文炳教授商法、物权海商法、破产法，马达教授劳动法、经济法、经济名著，狄侃教授民事诉讼法，夏勤教授刑事诉讼法，胡长清教授刑法各论，林几教授法医学，方文正教授契约法，陶希圣教授中国法律思想史、中国政治史。^[91]

在这种情况下，出现专门以经济法为研究对象的学位论文实为情理之中的事。在中国法学会编辑的《中国法学图书目录》中，著录有一篇论文题为“《经济法概说》，杜锡铎著，北平，北京大学法学院1943年（1944年）”的毕业论文。^[92]不确，此乃燕京大学法学院1943班杜锡铎^[93]的毕业论文。众所周知，作为教会大学的燕京大学对于宗教学、社会学的研究在民国学术史上谱写了浓墨重彩的一章，吴文藻、李安宅、费孝通、杨庆堃等均出自燕京大学社会学系。^[94]燕京大学的法学院本系从社会科学院改设而来，当时下辖政治系、经济系、社会系，因为必须符合《大学规程》相关规定专设法律学系，所以不得不添设组建这一系科以符部章，但力量在法科云集的京城相对薄弱，故该系科一度被撤销。^[95]法学院曾经以吴文藻为法学院院长，而后来在法学界闻名遐迩的瞿同祖原本曾于1930～1934年在燕京大学社会学系读本科，嗣后又读两年研究生，虽然他主修的方向是社会学，但毕竟属于法学院的学生，竟然对于当时法律系知之甚少，记忆依稀模糊。不过，燕京大学的社会学传统加以在法学院组织框架下的院系结构造成法社会学研究矫然出众，以法社会学、社会法学观念和法律社会本分的思想浓郁见称，^[96]而且时值抗战时期，杜锡铎这篇关于经济法的学位论文应该说具有深厚的学术底蕴。由于目前资料的庋藏问题，至今尚未得睹该论文的文本。

经济法学的性质、定义及功能等作为学术话语弥散于其他部门法学论著之中。陶希圣在新生命书局1929年出版的《法律学之基础知识》一书中如是言：关于社会生产交换制度之法律叫作经济法。经济法是最近成立的一个新分类。关于社会生产交换制度中掌握生产力的阶级之法律，便是劳动法。劳动法不是新分类。在资本主义成立后，劳动力为商品之一种，所以关于劳动的法规属于民法的范围，与关于其他商品的法规同列。其后，劳动立法逐渐加多，于是于民法之外，发生许多单行法，有些有公法的性质，有些是私法而为民法中劳动契约法的特别法。最近，以劳动为中心的统一劳动法兴，渐实现于德法诸国。从本来分属于公法或私法的法规，始汇列为一个新分类。^[97]马君硕在商务印书馆1947年出版的《中国行政法总论》中指出，自公私法对立之二元论逐渐失势后，欧陆学者在公法私法外更有经济法或社会法之提倡。^[98]经济法学甚至在潘楚基、张国干编撰的高中课本《法制》中被赋予相当可观的篇幅加以探讨。这反映出其作为新生事物对法学思想的强烈冲击，犹如清洁明净的叮咚泉水出山之际汩汩奔溅，声浪滔滔。郑竞毅编著《法律大辞书》收入“新经济法”词条，^[99]也介绍纳粹德国在司法部内成立刑法修正委员会、民事诉讼法修正委员会、民法全部修正委员会及经济法修正委员会等情况。^[100]杨时中《公和论》甚至特立独行提出“公和经济法”的概念，“以裕其生产，无分农工商学，均有一定之生产权，以资其活跃，永不受经济之压迫”。^[101]

在《新时代产物之“经济法”》一文中，作者认为经济法的出现、形成、发达与世界大战、国家的动员及干涉相关，“经济法之出现发达为世界大战一种历史上大事变之所促成。质言之，大战期间，德国实行所谓国家的总动员，对于其国内之经济组织及私人之财产权利，由国家加以权利上之干涉，几无所不用其极。既而战事告竣，德人蒙莫大之损失。为处理战后政治上、经济上之纷乱困难，又不得不颁布无数之法令，以资应付，于是自成一系统之所谓经济法者，始以形成”。该文进一步梳理了当时诸种对经济法概念的不同认识：柏林大学教授鲁士包温（Arthur Nussbaum）《德国新经济法》一书认为经济法“为其作用直接及于经济上之法规，与仅间接的影响于经济。换言之，即以个人之经济生活，而非以国民经济自身，为其对象之法规（民法之大部分即属此种性质），实为互相对立之观念”。纪诹（Friedrich Giese）认为“凡在法规中足为经济上重要之资料（Materie）者为经济法”。多贺（Franz Dochow）主张“以经济法为凡关于经济事项之法”。黑儿退尔（Erwin Hertel）认为“以规律经济生活之法，换言之，即以所得为其目的行为之法，为经济法”。克尔恩大学哥尔德胥弥德（Hans Goldschmidt）《德国新经济法论》提出“关于经济机关（Wirtschaftliche Organen）之法为经济法”。喀斯克尔（Kaskel）则认为“经济法为关于企业者（Unternehmer）之法”。作者衡量分析，认为“关于经济法之概念，似以从鲁士包温及多贺等之说，以作用直接及于社会经济之法，为经济法，较为妥协也”。^[102]作者强调为经济法非仅仅是关于企业者之法规，在文中还罗列出了经济法的内容所包括的11个方面。

应该指出，民国学者对经济法定义的认识在当时并未取得一致看法，对西方学者的研究成果各有取舍。在宫鸱所翻译的威廉·赫德曼（Wilhelm Hedemann）《欧洲经济法之端倪》一文开篇即言经济法即“规定经济生活之全部法规”，并提出当时欧洲经济发展中的四大方向，其中尤为瞩目国家的统制。晋庸在1926年《法律评论（北京）》第4卷第2期、第4卷第14期、第4卷第15期连续发表《德意志新经济法中之劳动法》，是笔者所见较早的经济法论文。^[103]晋庸《德意志新经济法中之劳动法》一文赞同努斯鲍姆（Arthur Nussbaum）对经济法的定义，他认为，“经济法者，以直接效果及于国民生活为目的之法规也。故凡以间接效果及于国民经济为目的之法规，或性质上不以国民经济为目的，仅以私生活为目的之法规，均不包含在内”。^[104]这种对经济法定义中侧重点的分歧恰恰反映了那个时代经济法的发展尚在初级阶段。

李景禧在上海东吴大学法学院主办的《法学杂志》第9卷第6期上发表《社会法的基础观念》，指出：“自由主义极端发达的结果，社会上的财富集中到少数人手里，使19世纪的历史投进到独占与无产，奢侈与贫穷，饱食与饥饿的恐慌对立之中。立法者有鉴于此，遂依据修正自由竞争的统制经济来制定法律，统制经济反映出的法律，就是社会法——劳动法，经济法——社会法在这种意义上，可以说是‘统制的法’，社会法既是统制的法，那么它的机能，自也不外‘统制’二字了。”李景禧还说，第一次世界大战中“以德国经济生活非常的变动，和国家的统制经济为契机，超越传统的市民法理，与劳动法有同一进取态度之所谓社会化‘经济法’（Wirtschaftsrecht），于焉而生，新法系基本的根据，为社会的团体主义的精神，德国学者之间，遂最先有了‘社会法’新法系的提倡”。^[105]李景禧在论文中还介绍了德国当时的经济法学“世界观说”代表人物Hedemann认为经济法“乃19世纪至20世纪新发生的，并且是‘社会精神’所浸透的历史法域的总体，它是公法和私法的‘中间领域’、‘混合状态’”的观点和“组织经济说”代表人物Kaskel的观点。笔者不敢说李景禧是中国最早研究经济法学的第一人，但他无疑是中国研究经济法学的前路先驱之一。

与李景禧的研究相比，陆季藩的研究则显然深入了一步。陆氏在《法律评论》上连续发表文章，其中有《社会法之发生及其演变》（第13卷第15期）、《社会法意义之商榷》（第13卷第36期和第38期）、《社会法在现代法制体系中之地位》（第13卷第19期）等，对包括经济法在内的社会法进行即使当代学者也鲜人企及的精深研究。陆氏指出，“经济法的意义颇为纷歧，学者间尚无定说”。陆氏依据卡斯凯尔的《经济法的概念和构成》（Begriff und Bestandteile des Wirtschaftsrechts）^[106]认为，“社会法包含两部，一为劳动法，一为经济法”。^[107]按照陆氏的观点，社会法乃民法原理转变中的产物，在形态上，虽然与民法处于反对地位，而其实质并不否定民法，只不过加以限制而已；在其效用上，与民法互为表里，以达到维持现代经济组织的目的。陆氏见解独到之处在于指出了社会法的法学渊源关系：“罗马法思想以私法即个人之法，公法为国民之法。故在法律上，社会与国家相符合，非个人法，即非私法，非国家法则非公法。而近代之公私法关系，与此不同，在日耳曼法亦然，社会与国家实有差异，除国家之外，尚有无数社会法之发生。但国家为最高团体，对国家法外之社会法，因其规律共同生活，于国家自身亦有价值，故赋以国家相同，或类似之权力，唯其权力并不高于个人法。”^[108]陆氏是从社会法的角度论及经济法，这与李景禧颇为相似，表明我国经济法学尚处于起步阶段，如同新生婴儿咿呀学语一般。

张则尧是研究合作社法成果甚多的学者，其《比较合作社法》最早于1942年由中国经济书刊生产合作社出版，1947年又加以增订再版。张则尧认为，公法与私法的融合，“产生经济法（Wirtschaftsrecht）之第三范畴”^[109]。与当代许多经济法学者不懂外语而闭门造车迥然不同，张则尧利用日文得心应手，依据卡斯凯尔的In Recht über Wirtschaft和日本学者桥本文雄（1902～1934）《经济法之概念》^[110]等，对当时作为经济法母国的德国学者们诸学说进行介绍和评论，写道：与海德曼（Hedemann）之说对立者，“有加斯客尔（Kaskel）氏之经济事业法律说，谷诺特氏之经济生活法律说，诺斯巴姆氏之补充的法律部门说，柯尔脱休米氏之组织经济的固有法律说，主张虽各有所本，其承认经济法为法律体系之独立部门则一也。依余所信，加斯客尔氏之说最为精当，略以经济法为适用于经济事业之特别法律的统一范畴；其内容之构成，公法私法兼而有之，公法并占优越之地位；故经济法乃关于经济事业在法律上之地位的特别法，即对于经济事业经营之事实，或经济团体存在之事实，规定其所发生及其应接受之法律关系的总体；而从其法律之内容，可再分为经济警察法、经济团体法及共同经营法也”。^[111]张则尧由于以研究合作社法见长，因此对卡斯凯尔的经济法学说极为崇奉。

由经济法发生的背景来看，正是由于世界大战的影响，经济情势发生很大变化，国家在战时对经济进行干涉，在战后对经济进行调节，因而经济法与统制先天即有莫大联系。张蔚然长期致力于公法与私法关系的研究，其在《法律评论》第13卷第43期上发表的《劳动法与经济法之关系》，是笔者所见到的民国时期最具分量的关于经济法学的学术论文。张蔚然在《劳动法与经济法之关系》一文中首先指出由于受到世界大战与革命的影响，经济生活发生变动，表现在私法领域即出现所有权的社会化，个人主义、权利本位之所有权观念渐趋没落，而团体主义、义务本位之所有思想抬头，由此导致新法律观念的形成，经济法因此发生。在《劳动法与经济法之关系》中，张蔚然依次分析了海德曼（Hedemann）、努斯鲍姆（Nassbaum）、卡斯凯尔和戈德斯密特（Goldschmidt）的经济法学说，特别针对上述学者关于经济法与劳动法关系的学说进行了逐一阐明，认为“所谓经济法及劳动法者，均不外在社会立法名称之下，为维持资本主义之支配势力且使其强化政策之具体表现于法者也，因其系独占资本主义之产物，故与前期之法理，截然不同，自成一独立之法域。惟前者重在企业之统制管理，后者重在劳动者之怀柔运用。一系直接，一系间接，二者有所不同耳。前述四说（指努斯鲍姆等四位德国经济法学者的见解），不究该法发生之本，只就其表现之形式，罗列堆积，推敲钻研，故其言虽巧，其意虽精，余亦不敢赞同也”。^[112]作者在析述西方学者诸种观点后，提出自己对经济法与劳动法关系问题的看法，作者认为经济法发生于战时及战后，其基础建于社会民主主义之上，经济法重在企业之统制管理，劳动法重在劳动者之怀柔运用。

刘抱愿在《注释法学果应唾弃之耶？》中更从法理的角度阐述了经济法学在法学中的地位。他指出，法学研究的方法可以分为两种：第一种是法律哲学及工具学科的研究，研究法律基本概念，并将（A）历史学、（B）人文地理学、（C）生物学、（D）社会心理学、（E）人类学、（F）社会学、（G）经济学、（H）政治学、（I）伦理学、（J）论理学等工具科学，都加以研究，方能对活的社会现象的真相彻底明了，不致流入空疏的一途；第二种是法律科学的研究，就是从法律的本身加以研究，其中又可分为两类，其一为静态的研究，包括对法律史学与注释法学的研究，前者是指利用史学的研究方法，考察以往的法律思想的变迁过程，后者包括对公法和私法的注释，其二为动态的研究，分为比较法学的研究和立法政策学的研究，劳动法学、经济法学都是立法政策学研究的范围。^[113]按照刘氏的观点，第一次世界大战后欧洲学者多主张动态的研究方法，偏重于对立法政策学的探讨，经济法属于新兴学科。尽管笔者不尽赞同其观点，但其高屋建瓴的卓识令人赞叹钦敬。