第二节 合伙人：主体资格、责任形式与行为规范

一、有限合伙人

1.有限合伙人的数量

与普通合伙不限制人数的规定不同，有限合伙人数必须是两个以上五十个以下。自然的，这二到五十人中，必须要有至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人。如果已经成立的有限合伙中仅剩普通合伙人，则该合伙只能转为普通合伙；如果有限合伙仅剩有限合伙人，则合伙只能解散。因此，理论上一个有限合伙的有限合伙人最多可以有四十九人，超过则不被法律所许可。

2.有限合伙人的出资

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。所谓作价，既可以是协商作价，也可以是评估作价，若是协商作价，则必须征得全体合伙人的一致同意。按照《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定，以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，由全体合伙人协商作价的，应当向企业登记机关提交全体合伙人签署的协商作价确认书；由全体合伙人委托法定评估机构评估作价的，应当向企业登记机关提交法定评估机构出具的评估作价证明。

合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。因此，以实物或权利等非货币财产作价出资的，应当转移权属关系，如果仅仅作价但并未转移权属关系的，属于未履行出资义务，应当依照合伙协议的约定承担违约责任。

有限合伙人不享有普通合伙人以劳务出资的权利。事实上，以劳务出资是普通合伙人的特权，我国有关法律中，仅在《中华人民共和国合伙企业法》中有劳务出资的规定，且仅属普通合伙人方可享有的专属权利。《中华人民共和国公司法》上的股东不享有以劳务出资的权利，《中华人民共和国公司登记管理条例（2016年修正）》第十四条明确规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。之所以有限合伙人不享有以劳务出资的权利，学者认为主要是基于技术上的原因：有限合伙人仅仅以自己的出资额为限对合伙组织的债权人承担法律责任，当合伙组织无法偿还债权人的债权时，债权人可以强制执行有限合伙人的出资。如果他们的出资还没有或者没有完全缴付的话，此时，只有实物或者现金才可以被强制执行，有限合伙人的劳务出资无法被法官强制执行。^[8]（至于为何普通合伙人享有劳务出资的权利参见本书第六章第一节）

3.有限合伙人的资格

合伙企业法对民事主体作为有限合伙人没有禁止性规定。需要关注的问题是，党政干部、公务员、法官、检察官等禁止经商的人员是否可以作为有限合伙人？《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《中华人民共和国法官法》及《中华人民共和国检察官法》均规定，法官、检察官不得从事营利性的经营活动。有限合伙制私募股权基金显然属于营利性企业，尽管有限合伙人并不直接执行合伙企业的事务，但有限合伙人对合伙企业的经营并非毫无影响，有限合伙人可以通过合伙人大会参与企业的管理，因此，公务员、法官、检察官等公职人员作为有限合伙人存在违法风险。

现行有效的《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》指出，各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位的干部、职工，包括退居二线的干部，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准在各类企业中担任职务；已经担任企业职务的，必须立即辞职；否则，必须辞去党政机关职务；（党政机关的）在职干部、职工一律不许停薪留职去经商、办企业。这一政策实际上已经明确宣告包括公务员、法官、检察官在内的有关党政干部不得作为有限合伙人从事私募基金投资活动。

当然，作为基金的有限合伙人还必须符合证监会有关合格投资人的有关规定，相关讨论详见本书第五章第三节。

4.有限合伙人的有限责任

有限合伙人是以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙人，这一点是其区别于普通合伙人的本质特征。这一特征起到了与公司法相同的投资风险隔离作用，投资人作为有限合伙人在可能获得高额回报的同时，得以将风险控制在出资额范围之内。

需要关注的是，有限合伙人的有限责任也有例外。《中华人民共和国合伙企业法》第七十六条规定，“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”。于此情形，有限合伙人需要与普通合伙人一样，对合伙企业的债务承担无限连带责任。

5.有限合伙人的交易行为

有限合伙人与普通合伙人的差异不仅体现在责任承担方面，其在财产份额处分及关联交易、同业竞争等方面也与普通合伙人的待遇迥然不同。总体看对有限合伙人的权利限制要低于对普通合伙人的权利限制，反映了有限合伙企业资合性强于人合性的特点。

在财产份额转让方面，除非合伙协议另有规定，有限合伙人有权向合伙以外的第三人转让其财产份额，而普通合伙人则必须事先征得全体合伙人的一致同意。但由于相关法律规定属于任意性规范，允许合伙协议另行约定不同于法律规定的内容，实践中有限合伙人转让其财产份额的权利限制往往并不比普通合伙人弱，一般都需要经过合伙人大会批准方可转让，这导致有限合伙人的财产流动性降低，不利于其财产的保值增值。至于为何要限制有限合伙人转让其财产份额，理由通常是，对有限合伙人的选择并非仅看中其资金实力，还要求有限合伙人能够提供其他额外的资源，比如特定的政府或行业背景等，因此，不允许有限合伙人未经其他合伙人同意就随意转让其财产份额。

有限合伙人出质财产份额的法律规定与财产份额转让相类似，《中华人民共和国合伙企业法》第七十二条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。但细查我国物权法、担保法等规定，尚没有针对私募基金财产份额质押的规范。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。此条所谓“基金份额”是在证券登记结算机构登记在册的公募基金，并非私募股权基金。这就为有限合伙人质押其财产份额带来了障碍，如何办理出质手续缺乏法律条款支持。由于缺乏可操作性，实践中鲜见私募基金份额出质的发生，对有限合伙人灵活运用存量财产造成妨碍。有学者认为，可将其作为“以其他股权出质的”情况之一，自工商行政管理部分办理出质登记时设立。^[9]我们认为，为使《中华人民共和国合伙企业法》的规定具有可操作性，物权法或担保法应当通过法条修订或出台司法解释的方式明确补充有关内容，使有限合伙人能够最大限度地利用其财产份额。

关于关联交易，《中华人民共和国合伙企业法》规定，普通合伙人除非经合伙协议另行约定或者经全体合伙人一致同意，否则，不得同本合伙企业进行交易。但对于有限合伙人，则原则上可以同本有限合伙企业进行交易，前提是如果合伙协议另有约定的除外。虽然两者都有合伙协议约定优先的规定，但从法条行文看，一个是原则否定，加但书；^[10]一个是原则同意，加但书。立法的倾向性很明确。

关于同业竞争，《中华人民共和国合伙企业法》对有限合伙人的权利限制与关联交易的规定相类似，原则允许其开展与合伙企业有竞争关系的同业业务，但如果合伙协议另有约定的则不可以。然而，《中华人民共和国合伙企业法》完全没有对普通合伙人网开一面，没有但书，而是径直规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”。这样的规定，看似严格，最大限度地维护全体合伙人的利益，但却并不符合基金业务实际。因为实践中每个基金管理人（通常也是基金的普通合伙人）要管理的基金产品并不仅限于一只，而基于基金管理人的业务优势所在，其所管理的各只基金往往存在同业关系，例如，某基金管理人管理着甲、乙两只基金，甲基金的投资方向是医药卫生行业，乙基金的投资方向也是医药卫生行业，甲基金与乙基金显然存在同业竞争关系。如果严格按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，则基金管理人募集的基金产品数量将大幅减少，极不利于私募基金业的发展壮大。

对此，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》作出了变通的规定，其第二十二条规定“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制”。即只要建立防范利益输送和利益冲突的机制，则基金管理人可以同时管理数个存在同业竞争的基金产品。当然，证监会的文件的法律效力层级低于《中华人民共和国合伙企业法》，目前的做法仅是业务操作层面的变通和权宜之计，法律的真正理顺还有待法律层面高位阶法律对私募基金同业竞争的重新规定。

二、普通合伙人

1.普通合伙人的数量

有限合伙企业中，必须要有至少一名普通合伙人，由于总数限制在五十人以下，理论上有限合伙企业可以有四十九名普通合伙人。私募基金业务实践中，双GP的情况并不罕见，甚至存在三GP的基金。多GP发生的原因比较复杂，有出于希望分得超额收益的原因，有出于一方挂名另一方实操的原因，等等，不一而足。在多GP的情形下，为避免降低投资效率，普通合伙人之间需要划分职责范围，分工协作。在向基金业协会作产品备案时，基于操作系统设计原因，一般一个基金产品只能挂在一个基金管理人名下，若是多GP情形，则只能将产品挂在其中一个GP名下。

2.普通合伙人的资格

普通合伙人是对合伙企业的债务承担无限连带责任的合伙人。虽然自然人、法人或其他组织都可以成为合伙企业的合伙人，但立法者出于对国有资产流失的忧虑，考虑到我国法制尚不健全，有些国有企业存在经理（厂长）损公肥私的严重问题，如果允许国有企业成为合伙人，可能造成国有资产流失，所以，《中华人民共和国合伙企业法》又在第三条规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但不禁止其作为有限责任合伙人出资合伙企业。这种限制是为了避免以上企业参与合伙企业成为无限责任合伙人后可能面临使企业全部财产承担连带责任的风险，防止对国有资产以及社会公众利益的安全保障构成危险。^[11]

如前所述，包括公务员、法官、检察官在内的有关党政干部不得作为有限合伙人从事私募基金投资活动，基于举轻以明重的法律逻辑，此类党政干部既然不能作为有限合伙人，就更不具备作为普通合伙人的资格了。

另外，从私募基金行业管理角度出发，基金业协会要求，如果普通合伙人作为基金管理人，必须按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的规定进行登记，否则将承担相应的法律责任。需要注意的是，我国《中华人民共和国证券投资基金法》第十二条明确规定：基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。因此，自然人不得成为基金管理人。

3.普通合伙人的无限连带责任

尽管普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，但合伙企业的债权人并无直索权利，不能直接要求普通合伙人清偿债务，必须由合伙企业先以其全部财产进行清偿，在合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人才承担无限连带责任。《中华人民共和国合伙企业法》第九十二条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。债权人享有选择权。

普通合伙人之间可以协商按约定的比例分担亏损。但既然是对合伙债务承担无限连带责任，普通合伙人就不能拒绝合伙企业债权人要求其承担全部债务的请求，只能是在先满足债权人的要求后，就其清偿数额超过普通合伙人之间协商比例的部分，向其他普通合伙人追偿。

合伙关系存续期间，合伙人可以转换其合伙人性质，普通合伙人按协议约定的程序转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任，之后发生的债务则以其出资额为限承担有限责任。

业务实践中，常有企业通过注销工商登记或申请企业破产的方式逃避债务，但《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任；合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。因此，即便合伙企业注销了工商登记信息或者通过法院宣告了企业破产，其普通合伙人仍不得免除对合伙企业债权人的清偿责任。

表2-3 普通合伙人与有限合伙人的比较

续表